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Aumentos de capital variable

Uno de los temas más discutidos en los foros de Derecho Societario es el relativo a las formalidades que debe cumplir los aumentos de capital en su parte variable.

A pesar de que la legislación de la materia regule este tema, y su naturaleza sea clara, en la práctica forense se han suscitado numerosas controversias sobre el proceso a seguir para su aumento y las formalidades que esto requiere.

Existen opiniones, a mi juicio equivocadas, que señalan que todos y cada uno de los aumentos de capital, sea a la parte fija o a la parte variable, deben ser acordados en una asamblea extraordinaria, y por la naturaleza de estas, además deben ser inscritas en el Registro Público de Comercio.

Para un mejor entendimiento, es prudente tomar en cuenta algunas disposiciones de la normatividad aplicable.

Recordemos que la propia “Ley General de Sociedades Mercantiles” (LGSM), establece en su artículo 1o. que cualquiera de los tipos sociales excepto las sociedades cooperativas pueden ”constituirse como sociedad de capital variable, observándose entonces las disposiciones del Capítulo VIII de esta Ley.”

Por otro lado, señala el artículo 9o: “Toda sociedad podrá aumentar o disminuir su capital, observando, según su naturaleza, los requisitos que exige esta Ley.”

Así mismo los artículos aplicables señalan:

Articulo 182.- Son asambleas extraordinarias, las que se reúnan para tratar cualquiera de los siguientes asuntos:


III.- Aumento o reducción del capital social;.” 

“Artículo 194.- Las actas de las Asambleas Generales de Accionistas se asentarán en el libro respectivo y deberán ser firmadas por el Presidente y por el Secretario de la Asamblea, así como por los Comisarios que concurran. Se agregarán a las actas los documentos que justifiquen que las convocatorias se hicieron en los términos que esta Ley establece. 

Cuando por cualquiera circunstancia no pudiere asentarse el acta de una asamblea en el libro respectivo, se protocolizará ante Notario.
Las actas de las asambleas extraordinarias serán protocolizadas ante fedatario público.” 

“Artículo 213.- En las sociedades de capital variable el capital social será susceptible de aumento por aportaciones posteriores de los socios o por la admisión de nuevos socios, y de disminución de dicho capital por retiro parcial o total de las aportaciones, sin más formalidades que las establecidas por este capítulo.” 

Artículo 216.- El contrato constitutivo de toda sociedad de capital variable, deberá contener, además de las estipulaciones que correspondan a la naturaleza de la sociedad, las condiciones que se fijen para el aumento y la disminución del capital social. 

En las sociedades por acciones el contrato social o la Asamblea General Extraordinaria fijarán los aumentos del capital y la forma y términos en que deban hacerse las correspondientes emisiones de acciones. Las acciones emitidas y no suscritas a los certificados provisionales, en su caso, se conservarán en poder de la sociedad para entregarse a medida que vaya realizándose la suscripción.”

Una vez que conocemos los numerales que regulan los aumentos de capital, analicemos las erróneas tesis aisladas del ahora Tribunal Federal de Justicia Administrativa (TFJA), las cuales al ser favorables al fisco el SAT, inmediatamente las adoptó como propias, no obstante, su notorio desacierto jurídico.

Lamentablemente, en México aún tenemos que luchar contra la notoria parcialidad de algunos magistrados de ese órgano, ya que desafortunadamente algunos de ellos antes se desempeñaron como funcionarios fiscales y no distinguen entre seguir recaudando e impartir justicia.

La inseguridad jurídica a la que nos enfrentamos, llega a tal extremo, que en días pasados, me compartieron una Sentencia emitida por un Tribunal Colegiado que basó su resolución, nada más y nada menos, que en la Normatividad de SAT, y si acudimos a la Suprema Corte de Justicia de la Nación las probabilidades que se le dé, cuando la tiene, la razón al contribuyente se reducen considerablemente, ya que la sala de la Corte que resuelve los temas de naturaleza fiscal, se ha convertido en un simple validador de las leyes y procedimientos fiscales, no obstante su evidente inconstitucionalidad, al extremo que entre los fiscalistas de este país, coloquialmente le llaman: “La Sala de segunda de la Suprema Corte”, que penoso.

Analicemos pues, las tesis del TFJA a las que me refiero:

ACTA DE ASAMBLEA POR AUMENTO DE CAPITAL.- EL CUMPLIMIENTO A LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 188 DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES, NO SUBSANA LA FALTA A LAS EXIGENCIAS DE LOS ARTÍCULOS 182, FRACCIÓN III, 194 Y 216 DE ESA MISMA LEY.- …[..].. en el presente caso, la mencionada Asamblea no fue rechazada por la autoridad fiscal bajo ese supuesto, sino que por pasar por alto lo dispuesto por los artículos 182 fracción III, 194 y 216 de ese ordenamiento, en razón de que la Asamblea a través de la cual la empresa, pretendió aumentar su capital, no cumplió con el requisito legal de guardar el carácter de extraordinaria y haber sido protocolizada ante Notario Público, omisión que no guarda relación con la excepción prevista por el artículo 188 de la mencionada Ley, por lo que acertadamente el fisco no consideró como legalmente realizado ese aumento de capital.[1]

 

AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL, TRATÁNDOSE DE SOCIEDADES DE CAPITAL VARIABLE. PARA SURTIR EFECTOS FRENTE A TERCEROS, LOS ACUERDOS DEBEN TOMARSE VÍA ASAMBLEA EXTRAORDINARIA Y PROTOCOLIZARSE ANTE NOTARIO PÚBLICO.- Los acuerdos de aumento de capital para surtir efectos frente a terceros, deben tomarse a través de acta de asamblea extraordinaria y protocolizarse ante Notario Público, conforme lo establecen los artículos 182, primer párrafo, fracción III; y 194 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, sin que sea acertado que tratándose de sociedades mercantiles de capital variable, a través de los estatutos se distinga entre los aumentos de capital social variable, para acordar que éstos se realizarían vía asamblea ordinaria, a diferencia de los aumentos del capital social fijo, en los cuales se acuerda que se deben tomar mediante una asamblea extraordinaria; dado que, cuando una empresa se constituya como una sociedad anónima de capital variable, esa circunstancia no es motivo para considerar que los acuerdos para aumento o disminución del capital social, que en la especie tiene la característica de ser variable, pueden efectuarse vía asamblea ordinaria; pues del análisis a los artículos 213 y 216 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, contenidos en el capítulo VIII, denominado De las sociedades de capital variable, de los cuales, el primero de ellos, establece que: «En las sociedades de capital variable el capital social será susceptible de aumento por aportaciones posteriores de los socios o por la admisión de nuevos socios, y de disminución de dicho capital por retiro parcial o total de las aportaciones, sin más formalidades que las establecidas por este capítulo» y el segundo de ellos regula que; «El contrato constitutivo de toda sociedad de capital variable, deberá contener, además de las estipulaciones que correspondan a la naturaleza de la sociedad, las condiciones que se fijen para el aumento y la disminución del capital social;» esto es, se regula una sola figura jurídica como elemento de la sociedad y que se denomina capital social, aun y cuando éste sea variable, por tal motivo, se puede llegar a la conclusión que los acuerdos para el aumento del capital social en sociedades de capital variable, también deberán cumplir con los requisitos que exige la ley de la materia, dentro de los cuales, en el artículo 182, fracción III, se establece que el aumento o reducción del capital social, debe realizarse a través de asambleas extraordinarias, y cuyas actas deben ser protocolizadas e inscritas en el registro público en términos del artículo 194, último párrafo, de la citada ley; por lo tanto, el acuerdo de aumento de capital tomado en asamblea ordinaria, no surte efectos contra terceros al no cumplir las formalidades de ley, y aquellas aportaciones efectuadas por los socios, no se podían considerar un aumento de capital, sino deudas a cargo de la actora, por tratarse aportaciones para futuro aumento de capital, en términos del artículo 48 de la Ley del Impuesto sobre la Renta.[2]

 

ACTAS DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIAS DE SOCIEDAD MERCANTIL. PRODUCEN CONVICCIÓN Y EFICACIA PROBATORIA A PARTIR DE LA FECHA EN QUE SE PROTOCOLIZAN E INSCRIBEN EN EL REGISTRO PÚBLICO DE COMERCIO.- El artículo 194 de la Ley General de Sociedades Mercantiles no dispone una temporalidad para que las actas de asamblea sean protocolizadas, sino que únicamente prevé que en caso de no llevarse libro de actas se requiere su protocolización, y obliga a que las actas de las asambleas extraordinarias, sean protocolizadas ante Notario e inscritas en el Registro Público de Comercio, siendo que en el caso, si las actas de asamblea se levantaron para hacer constar un aumento de capital, las mismas adquieren el carácter de extraordinarias…[…]… Por ende, dichos documentos producen convicción y eficacia probatoria a partir de la fecha en que se protocolizan, mas no en la que aparece se celebró aquel acto, ya que lo que se busca con su protocolización es precisar la fecha en que acontecen los hechos, ya que la data contenida en el documento privado carece de toda fuerza probatoria. En consecuencia, para que las actas de asamblea extraordinaria de accionistas, en las que se hacen constar el aumento de capital de una empresa, surtan efectos frente a la autoridad fiscalizadora, es necesario que se protocolicen ante Notario Público e inscriban en el Registro Público de Comercio, ya que el artículo 194 de la Ley General de Sociedades Mercantiles así lo señala expresamente, aun y cuando dicha empresa lleve libro de registro de actas. Por lo tanto, el incumplimiento de una obligación establecida en ley, solo puede perjudicar a quien incurre en la omisión. [3]

VII-TASR-NOII-9

AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL, TRATÁNDOSE DE SOCIEDADES DE CAPITAL VARIABLE. PARA SURTIR EFECTOS FRENTE A TERCEROS, LOS ACUERDOS DEBEN TOMARSE VÍA ASAMBLEA EXTRAORDINARIA Y PROTOCOLIZARSE ANTE NOTARIO PÚBLICO.- Los acuerdos de aumento de capital para surtir efectos frente a terceros, deben tomarse a través de acta de asamblea extraordinaria y protocolizarse ante Notario Público, conforme lo establecen los artículos 182, primer párrafo, fracción III; y 194 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, sin que sea acertado que tratándose de sociedades mercantiles de capital variable, a través de los estatutos se distinga entre los aumentos de capital social variable, para acordar que éstos se realizarían vía asamblea ordinaria, a diferencia de los aumentos del capital social fijo, …[…], por tal motivo, se puede llegar a la conclusión que los acuerdos para el aumento del capital social en sociedades de capital variable, también deberán cumplir con los requisitos que exige la ley de la materia, dentro de los cuales, en el artículo 182, fracción III, se establece que el aumento o reducción del capital social, debe realizarse a través de asambleas extraordinarias, y cuyas actas deben ser protocolizadas e inscritas en el registro público en términos del artículo 194, último párrafo, de la citada ley; por lo tanto, el acuerdo de aumento de capital tomado en asamblea ordinaria, no surte efectos contra terceros al no cumplir las formalidades de ley, y aquellas aportaciones efectuadas por los socios, no se podían considerar un aumento de capital, sino deudas a cargo de la actora, por tratarse aportaciones para futuro aumento de capital, en términos del artículo 48 de la Ley del Impuesto sobre la Renta.[4]

 

Estas tesis, afortunadamente, criterios aislados,  resumidamente concluyen:

 

  • Los aumentos de capital en general solo pueden ser acordados en Asamblea General Extraordinaria ya que de lo contrario el fisco los considerara “deudas” a cargo de la empresa contribuyente con el consabido efecto fiscal en el cálculo de la ganancia inflacionaria y el efecto también en el “Capital de Aportación”.
  • Lo acuerdos de aumento de capital tomados en Asamblea General Ordinaria no surten efectos contra terceros al no cumplir las formalidades de la LGSM y del Código de Comercio.
  • Por ende, no es jurídicamente posible que los accionistas al momento de suscribir el contrato social de una sociedad anónima de capital variable hayan establecido en los estatutos la posibilidad de hacerlo mediante acuerdo tomado en Asamblea Ordinaria.
  • Del contenido de los artículos 213 y 214 de la LGSM se regula una sola figura jurídica como elemento de la sociedad y que se denomina capitalsocial, aun y cuando éste sea variable, por tal motivo, se puede llegar a la conclusión que los acuerdos para el aumento del capital social en sociedades de capital variable, también deberán cumplir con los requisitos que exige la ley de la materia, dentro de los cuales, en el artículo 182, fracción III, se establece que el aumento o reducción del capital social, debe realizarse a través de asambleas extraordinarias, y cuyas actas deben ser protocolizadas e inscritas en el registro público (art. 194 LGSM).
  • Para que surtan efectos y sean oponibles ante terceros los aumentos de capital deben ser protocolizados e inscritos en el Registro Público de Comercio.

 

Antes de pasar a argumentar los yerros de las señaladas tesis me permito transcribir algunas de valientes Tribunales federales conocedores de la materia:

 

SOCIEDADES DE CAPITAL VARIABLE. NO REQUIEREN MODIFICAR SU ESCRITURA SOCIAL PARA AUMENTAR O DISMINUIR SU CAPITAL.

 

…..[….]..sin embargo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 213 de la citada legislación, que se refiere a las sociedades de capital variable, en éstas el capital social será susceptible de aumento por aportaciones posteriores de los socios y por admisión de nuevos socios y de disminución de dicho capital por retiro parcial o total de las aportaciones, sin más formalidades que las establecidas en el propio capítulo III de dicho ordenamiento, con la circunstancia de que la razón legal de este último extremo, obedece a que en las sociedades de este tipo, resulta inadecuado el principio de permanencia constante del mismo monto del capital, puesto que dichos entes realizan negocios que por su especial naturaleza requieren, en diversos momentos de su existencia, cantidades absolutamente desiguales de capital y es en función de ello que el aumento o disminución del mismo, puede hacerse sin necesidad de modificar la escritura social y por tanto, sin que sea necesaria la celebración de la asamblea general extraordinaria de accionistas a que se refiere el primero de los preceptos citados con anterioridad, por lo que la única limitación es que dicho aumento o disminución se lleve a cabo en los términos del contrato social.[5]

 

SOCIEDADES DE CAPITAL VARIABLE. PARA EL AUMENTO Y DISMINUCIÓN DE ÉSTE ES INNECESARIO CELEBRAR ASAMBLEA EXTRAORDINARIA.

Si bien es cierto que el artículo 182, fracción III, de la Ley General de Sociedades Mercantiles establece que en las asambleas extraordinarias se tratarán, entre otras cosas, el aumento o reducción del capital social, también lo es que, de acuerdo con el diverso 213 de esa legislación, relativo a las sociedades de capital variable, éste puede aumentarse o disminuirse sin más formalidades que las establecidas en el capítulo VIII del propio ordenamiento. Por tanto, en este último supuesto, basta la anotación de la modificación correspondiente en el libro de registros de variaciones de capital social de la empresa, conforme a los principios de autonomía de las partes y libertad contractual, así como al derecho humano de libertad de asociación, es decir, es innecesario que se celebren asambleas extraordinarias y, consecuentemente, que las actas que de ellas deriven se protocolicen ante fedatario público o el Registro Público de Comercio, pues ello contravendría el indicado capítulo VIII, así como la autonomía de la sociedad para su autorregulación. Esto es, las disposiciones que no se encuentran contenidas en el capítulo referido son aplicables a las sociedades de capital variable, por lo que toca a la modificación de su capital social mínimo y no respecto del variable, pues la finalidad de aquéllas es permitir modificarlo de manera rápida y sencilla.[6]

 

Una vez analizadas las dos posiciones jurisdiccionales, analicemos el asunto, tal y como debió hacerlo el TFJA, considerando en primer lugar, la exposición de motivos de la Ley General de Sociedades Mercantiles, para tratar de comprender cuál fue el sentir del legislador al emitir el Decreto que dio nacimiento a dicha ley, y para ello nos tenemos que remitir a la publicación original del 4 de agosto de 1934 y fe de erratas del 28 de agosto de 1934.

 

Señala la exposición de motivos:

 

“Se estimó conveniente también aceptar para todas las sociedades, la posibilidad de que se constituyan como de capital variable. Con esto no se creó un tipo nuevo, sino simplemente una modalidad que de seguro hará más dúctil el sistema de la ley, facilitando la adopción de determinadas instituciones jurídicas que vienen tropezando con el obstáculo de la rigidez del Código de Comercio, en particular, …….[….]…Según se indicó ya, la ley acoge como una modalidad para todas las sociedades, el de constituirse como de capital variable. Aunque de utilidad para hacer flexible el sistema de la ley en lo que toca a cualquiera de los tipos aprobados, el Gobierno estima que esa modalidad será particularmente importante en las sociedades por acciones, supuesto que constituyéndose como de capital variable podrán adoptar instituciones como la de acciones emitidas y no suscritas que no habrían podido hallar lugar, de haberse conservado íntegramente el sistema rígido del Código de Comercio. Por lo demás, las garantías a que se sujeta a las sociedades constituidas como de capital variable, en su mayor parte se encuentran en las leyes y proyectos extranjeros que desde hace tiempo han adoptado dicha modalidad.”

Nótese que tanto la exposición de motivos de 1934, como los artículos 213 y 216 arriba transcritos, establecen facilidades para las sociedades de capital variable, que las distinguen de las de capital fijo:

  • Poder acordar en sus estatutos el procedimiento para realizar las modificaciones del capital social sin que obligadamente tenga que ser a través de asamblea extraordinaria por no tratarse de una modificación a la escritura. (Artículo 216, párrafo segundo)
  • De pactarse el aumento de capital en una asamblea extraordinaria, no existe la formalidad de la protocolización de dicha acta. (Artículo 213).
  • La opción de acordar emisión de acciones sin que la totalidad de éstas queden suscritas de inmediato y puedan ser pagadas paulatinamente.

Estas facilidades las incorporó el legislador, para eliminar trámites y costos, procurando con ello, la capitalización de las empresas, y además a contrario de las sociedades de capital fijo, a las de capital variable se les autoriza a emitir acciones y conservarlas en tesorería para ser puestas en circulación al requerirse mayor capital, evitando con las facilidades otorgadas el que no tengan que erogar los gastos de protocolización y registro por montos de capital suscrito cuyo  pago podría o no hacerse,  o efectuarse en un muy lejano futuro.

Además de lo anterior, en consonancia con lo ya señalado, el legislador consiente de esta situación reformo la fracción XII del artículo 21 del Código de Comercio, mediante Decreto por el que se reforman diversas disposiciones del Código de Comercio y de la Ley General de Sociedades Mercantiles publicado en el Diario oficial de la Federación de fecha 2 de junio de 2009, para establecer la obligación de inscribir en el registro público de Comercio solo los aumentos y disminuciones del capital mínimo fijo al establecer:

Artículo 21. …

XII. El cambio de denominación o razón social, domicilio, objeto social, duración y el aumento o disminución del capital mínimo fijo;

Cuando el Código de Comercio de 1887 hasta esa fecha señalaba:

XII.- El aumento o disminución de capital efectivo en las sociedades anónimas y en comandita por acciones”

 

A este respecto, debemos recordar que, la fracción en cita no refería a las sociedades de capital variable, ya que cuando se promulgó el Código de Comercio (1887), solo existían las de capital fijo y, no fue hasta 1934, cuando se incorporaron las de capital variable como ya se señaló con antelación.

 

Por ello, se confirma también que la intención del legislador fue facilitar los aumentos y disminuciones de capital en su parte variable, como tramites mucho más sencillos, instituyendo la obligación de inscribir en dicho registro solo los aumentos y disminuciones del capital en su parte fija, situación que implica la necesaria protocolización ante fedatario público del acuerdo de asamblea donde se modifican los estatutos con el costo inherente. Exigir solo a la sociedad anónima asamblea extraordinaria, implica un tratamiento diferenciado de los demás tipos de sociedades.

El SAT además argumenta, que la falta de inscripción provoca que no surta efectos contra terceros, pero no es posible invocar con ese fin el articulo 27 del Código de Comercio, ya que este solo refiere a la falta de registro de los actos cuya inscripción sea obligatoria y en la especie es claro que no aplica, al no estar obligado nadie a lo imposible.

Por último, note usted amigo lector, que la última tesis de Tribunal Colegiado es de la Décima Época, donde los órganos de la Suprema Corte, ya tutelan los derechos humanos y precisamente en dicha tesis, se tutela la libertad de los accionistas conforme a los principios de autonomía de las partes y libertad contractual, así como al derecho humano de libertad de asociación por la autonomía de la sociedad para su autorregulación.

 

Por todo lo anterior, debemos válidamente concluir que es posible establecer que los aumentos y disminuciones del capital variable se realicen por acuerdo tomado en asamblea ordinaria de accionistas, siempre y cuando los estatutos sociales así lo establezcan, y sin más formalidad que la anotación de la modificación correspondiente en el libro de registros de variaciones de capital social de la empresa, dada la autonomía especial del capítulo VIII de la LGSM.

[1] VI-TASR-XIII-83 Juicio Contencioso Administrativo Núm. 1326/09-12-01-8.- Resuelto por la Primera Sala Regional de Oriente del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, el 29 de abril de 2010. Septima época R.T.F.J.F.A. Año 1 No. 1 Agosto 2011. Pag. 158

 

[2] Juicio Contencioso Administrativo Núm. 79/11-02-01-6.- Resuelto por la Sala Regional del Noroeste II. R.T.F.J.F.A. Séptima época, Año III, No. 19 Febrero 2013. Pag. 532.

[3] VII-CASR-OR2-1 Juicio Contencioso Administrativo Núm. 7608/14-12-02-6.- R.T.F.J.A. Octava Época. Año I. No. 3. Octubre 2016. p. 606

 

 

[4] VII-TASR-NOII-9 Juicio Contencioso Administrativo Núm. 79/11-02-01-6.- Resuelto por la Sala Regional del Noroeste II R.T.F.J.F.A. Séptima Época. Año III. No. 19. Febrero 2013. p. 532

 

 

[5] Tercera Sala. SJF Volumen 109-114, Cuarta Parte Pág. 161 Séptima época. Amparo directo 5973/74 num. 241036

[6] Tesis: III.1o.A.29 A (10a.) Tribunales Colegiados de Circuito. GSJF Libro 30, Mayo de 2016, Tomo IV Pag. 2933 decima época. 2011605

3 thoughts on “Aumentos de capital variable

  1. Felicidades Héctor muy buen y bien documentado artículo. La tesis: III.1o.A.29 A (10a.) Tribunales Colegiados de Circuito. GSJF Libro 30, Mayo de 2016, Tomo IV Pag. 2933 decima época. 2011605, les enmienda la plana a los ignorantes y chalanes del SAT que son los del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.
    Grave ignorancia de este tribunal es manifestar que la protocolización sirve como publicidad de un acto jurídico.
    No entendieron o quisieron desestimar la razón de ser de la modalidad de capital variable, creando incertidumbre jurídica y permitiendo que las autoridades fiscales abusen con ello.

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    1. arturo tovar: al margen de que comparto el contenido del artículo, es lamentable que un persona preparada, como asumo lo eres, consideres ignorante a alguien por no coincidir con tu apreciación, perdiendo de vista, incluso, que la impartición de justicia es precisamente la expresión de apreciaciones.

  2. Excelente artículo, pero independientemente de la facilidad que se le otorga a las sociedades de capital variable para su aumento o disminución de capital serie «B», no creen debería existir una regulación por parte del estado para verificar que en caso de aumento, éste tenga una proveniencia lícita.? es decir, varias sociedades manejan un capital fijo increiblemente menor a comparación del capital variable, pero éste al no ser inscribible no es un «foco rojo» para el sat; dando lugar al posible lavado de dinero.

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