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La Actividad Fedataria en México ¿Obstáculo? o ¿Mal necesario?

En los últimos años hemos visto como, poco a poco, casi de forma imperceptible, la ley, principalmente la mercantil, ha sido reformada para dar cabida a nuevos procesos y procedimientos tendientes a “modernizar” trámites que históricamente son o han sido considerados necesarios para la certeza jurídica.

Utilizo comillas en la palabra “modernizar”, porque la realidad es, que más que modernización, entendiendo por esta el transformar dichos tramites a un procedimiento acorde con el tiempo o época en que vivimos, la realidad es que estas reformas lo que verdaderamente han hecho es utilizar los medios tecnológicos modernos para, en afán de “agilizar” un trámite, tomar un control férreo y estricto del mismo eliminando al intermediario histórico, esto es al fedatario público.

No nos engañemos, todos los sistemas electrónicos y portales que a la luz de estas reformas pretenden aparentemente economizar el trámite o aparentan hacerlo más ágil o rápido, llevan oculto el trasfondo de un total y descarado control de todas las operaciones que realice una persona -o se presuma que realizó una persona- por conducto de su e-firma.

¿esto es malo?, considero en principio que no, pues constitucionalmente todos estamos obligados a contribuir proporcionalmente al Estado, no obstante, estos fines de protección del fisco y del erario público ya eran y siguen siendo cumplimentados según la operación de que se trate por el fedatario público, y sin embargo, la tendencia que parece imparable es la de eliminar su participación. ¿Por qué? Sería la pregunta obligada, y la respuesta se obtiene de publicaciones u opiniones que estiman que la intervención del fedatario en tanto intermediario entre el Estado y el particular para dar certeza jurídica de los actos en que interviene es propiamente una barrera a dichas operaciones en perjuicio del propio particular que es quien paga los honorarios respectivos.

Este argumento de carácter netamente económico y que se esgrime sin considerar otros factores, parece ser suficiente, al grado que en la actualidad, inclusive se hacen campañas en medios masivos de información tendientes a menospreciar o desprestigiar a la figura del fedatario público.

El primer paso real, tomado al respecto y que se derivó de la reforma a la Ley General de Sociedades Mercantiles, es el Portal de Sociedades Mercantiles que opera la Secretaría de Economía. Antiguamente, cuando una sociedad mercantil convocaba una asamblea, disminuía su capital, se fusionaba, transformaba, escindía, disolvía o liquidaba, era necesario que dicha sociedad efectuara una publicación en un periódico de mayor circulación de su domicilio o en el periódico o gaceta oficial; la razón histórica de la publicación era para que el mundo, principalmente los acreedores, clientes o proveedores de dicha sociedad pudieran conocer de forma pública y notoria estos cambios que pudieran afectar sus relaciones comerciales, cuentas por cobrar o por pagar, y en tal virtud pudieran deducir sus derechos o ejercer oposiciones.

Normalmente, y toda vez que la mayoría de estos actos se deben formalizar ante fedatario, se encargaba al mismo las publicaciones correspondientes.

Actualmente es el fedatario quien sigue siendo encargado de realizar estas publicaciones, pero con una particularidad, pues en el PSM, se decidió que el único usuario autorizado es la persona moral con e-firma que a su vez tenga un representante legal con e-firma, quienes son, en principio los únicos autorizados para registrarse y publicar en dicho portal; no obstante que el fedatario por la particularidad de su oficio tiene y debe mantener vigentes de dos a tres firmas electrónicas, se decidió simplemente no contemplarlo como parte de los usuarios autorizados para la utilización del portal.

Aparentemente y con base en la estadística oficial, que solamente refleja el incremento de ciudadanos y empresas con e-firma que lo utilizan y lo comparan con datos de años anteriores donde eran los fedatarios quienes solicitaban las publicaciones, el portal es todo un éxito; no obstante la estadística no refleja como anteriormente el ciudadano solicitaba de forma remota al fedatario la publicación, desde la comodidad de su hogar digamos, en tanto al día de hoy el ciudadano ante la poca o nula capacitación en el uso de sistemas electrónicos tan sofisticados, continua solicitando al fedatario su auxilio para las publicaciones correspondientes, con la particularidad que el ciudadano se traslada en persona a las oficinas del fedatario en posesión de su e-firma para poder realizar el trámite correspondiente, o lo que es peor, manda a un tercero en posesión de su e-firma para ello.

La e-firma no es un dispositivo biométrico, de tal suerte que cualquiera en posesión de ella y con conocimiento de la contraseña puede firmar electrónicamente en suplantación del verdadero obligado; desconociendo lo que diga la estadística oficial, en mi concepto esto genera mayores problemas de los que resuelve.

Al PSM siguió la constitución inmediata de Sociedades Anónimas Simplificadas, y a las SAS, la disolución y liquidación de sociedades, y así sucesivamente iremos avanzando hasta extender la forma electrónica a la constitución de todo tipo de personas morales y otras operaciones incluyendo la compraventa de inmuebles y la constitución y modificación de derechos reales sobre los mismos, garantías incluidas por supuesto.

¿hemos vivido entonces en el error? ¿el fedatario público realmente es un intermediario innecesario? ¿es un gasto que podemos suprimir?; si tomamos en cuenta que una de las funciones del fedatario público mexicano es precisamente certificar (dar certeza) que una persona otorgó un determinado acto en su presencia, y que se identificó ante el, y que además el fedatario se aseguró de su voluntad y que el consentimiento se otorgó libre de coacción, pues, en todos los casos anteriores la respuesta sería que si, efectivamente, pues la e-firma cumple con todos estos supuestos por si misma.

No obstante, recordemos que conforme a la Ley Vigente (código civil federal, código de comercio, entre otras), para que un documento electrónico surta efectos de prueba plena, su utilización debe ser atribuida o atribuible a la persona obligada, esto es, que debe existir certeza plena o medios de comprobación que permitan llegar al convencimiento que una persona que utiliza este medio electrónico efectivamente fue quien lo utilizó y por lo tanto queda obligado a ello; en caso que llegare a comprobarse por ejemplo, que una persona le entregó la e-firma y contraseña a otra para que otorgara un documento en su nombre, sin un poder de por medio, dicho acto sería nulo de pleno derecho.

Cierto es que al conformarse la e-firma se suscribe un documento, basado en un principio de buena fe, que establece la obligación de no revelar la contraseña, y de obligarse en sus términos respecto de todos los actos en que se utilice la e-firma, no obstante, siempre quedará al arbitrio judicial el determinar si una persona otorgó o no dicho documento, lo que al día de hoy efectivamente no sucede por la intervención del fedatario, sea que el documento se firme de forma tradicional o electrónica.

Nuevamente reitero que para un servidor este esquema provoca mayores problemas que los que aparentemente resuelve.

El fedatario público mexicano, además, dista mucho de ser un simple certificador de firmas, pues su preparación incluye un conocimiento enciclopédico de la Ley, pues es él y solo él el encargado de la redacción de los instrumentos públicos que contienen los actos otorgados en su presencia, y por lo tanto en su redacción se cuidan cuestiones generales del derecho y particulares del acto o de los comparecientes logrando con ello un cumplimiento normativo estricto y del cuál el fedatario es el único responsable, frente al Estado Mexicano, frente al fisco y frente a los comparecientes.

El uso de sistemas electrónicos con intervención de fedatario ha demostrado ser un parteaguas en beneficio de la sociedad, pues nadie se atrevería a contradecir que el sistema integral de gestión registral operado únicamente por fedatarios, o el primer portal tuempresa, operado igualmente por fedatarios hayan sido un fracaso, pues al contrario, contribuyeron y contribuyen todavía a lograr una total agilidad con certeza jurídica.

Valdría la pena hacer la aclaración que con el viejo portal tuempresa el 1.0 digamos, se constituían empresas en 4 horas, en tanto que en el nuevo portal 2.0 esto es imposible, y si bien la estadística no lo refleja así, es por la necesidad obligatoria de la participación directa del ciudadano.

Reconociendo la parcialidad con la que escribo por mi condición de Corredor Público, vale la pena reflexionar que el Corredor Público nace como un auxiliar del comercio, es decir, en tanto que el zapatero de León Guanajuato, es experto en su oficio y profesión de comerciante, y desconociendo los pormenores legales, fiscales, judiciales, aduaneros, de mercado o de inversión extranjera relativos a su sector, podría optar por contratar a cinco diferentes prestadores de servicio o a un solo Corredor Público que lo auxiliara en las labores propias del comercio, vale mucho la pena el considerar que, con el uso de las nuevas tecnologías, el industrial zapatero de León Guanajuato, continúa en la necesidad de alguien que lo auxilie en las labores propias del comercio, y ahora adicionalmente en las labores propias de las tecnologías de la información.

Es decir, para el comerciante, que sabe hacer comercio, siempre es y será de gran valor contar con un tercero que lo auxilie, tercero que además sea imparcial y pueda ofrecerle la opinión adecuada dentro el marco de la legalidad de sus relaciones con particulares o con las diferentes dependencias del Estado, pues recordemos que el fedatario no tiene clientes, tiene prestatarios del servicio público que ofrece y por lo tanto su opinión nunca está viciada o condicionada.

Con la tendencia actual, estas labores de asesoría dejarán de ser del fedatario para aterrizar en diferentes prestadores de servicios, quienes podrán ofrecer alguna opinión brillante, pero ajenas de la imparcialidad del fedatario, pues como prestadores de un servicio privado, sujeto a los vaivenes de la libre competencia y del mercado siempre habrá una preferencia a los intereses del cliente.

Para mi, esto genera más problemas que aquellos que pretende resolver.

Finalmente esta la cuestión del costo del fedatario, esto es, lo que la gente gasta por su intervención; en principio debemos recordar que el fedatario, es retenedor fiscal, por lo que bien valdría la pena determinar las cantidades que se entregan al fedatario que corresponden a impuestos y derechos que retiene y entera por cuenta de la gente, cuanto a gastos, y cuanto de sus honorarios efectivamente recibidos.

Eliminando al fedatario, de inicio, se tendrían que seguir pagando los impuestos y derechos ahora directamente por el ciudadano, quien a diferencia del fedatario podría optar por pagarlos o no pagarlos; suponiendo que el esquema incluya una retención inmediata de la cuenta de banco del ciudadano, estas cantidades efectivamente se siguen causando y enterando, por lo que aparentemente el único beneficio o ahorro se da en cuanto a los gastos y honorarios; no obstante los gastos son cantidades que efectivamente se generan por la celebración del acto, cantidades que solamente se trasladan del fedatario a la entidad que administre el portal donde se realicen, por lo tanto son cantidades que también se siguen generando y gastando.

A reserva de comentar el tema en otra ocasión, esta situación genera problemas de inconstitucionalidad, porque si todos estamos obligados a contribuir proporcionalmente con los gastos del Estado, ¿cual sería la justificación para que un profesor de primaria pague con sus impuestos una parte proporcional de lo que cueste la constitución de una empresa publicidad, o de telefonía, o de aerotransporte?

Bajo este supuesto, quedarían los honorarios del fedatario, los que igualmente serán trasladados a otros prestadores de servicios que en derecho puedan cobrar honorarios por la asesoría que brinden para este respecto.

En estas consideraciones anteriores, considero oportuno mencionar también, que aquellos quienes apoyan y aplauden la tendencia de sustituir al fedatario por una maquina, son precisamente aquellos cuyos intereses se verían beneficiados, esto es, a quienes me refiero en el párrafo anterior, y que usualmente encuentran en el fedatario un obstáculo a sus intereses, obstáculo que no necesariamente lo es para el comercio en general o mercado inmobiliario, pues no puedo dejar de pensar que varias de las crisis sufridas en países de tradición anglo sajona como las crisis empresariales o la burbuja inmobiliaria son precisamente consecuencia de la falta de “alguien” que pueda realizar una correcta revisión de los documentos y actos a celebrarse, pero sobre todo que sea el encargado de negar la prestación del servicio público y por lo tanto negar la ilegalidad cuando esta se presenta.

La solución que se propone genera para mi mayores problemas que aquellos que pretende resolver.

Modernizar los procesos, utilizar las nuevas tecnologías, romper paradigmas, es no solamente útil, también es deseable; eliminar un esquema que ha probado su efectividad civilizando a la sociedad bajo argumentos poco claros, producirá consecuencias graves en la forma en como hacemos los negocios hoy en día.

Desaparecer al fedatario abre la puerta para judicializarlo todo, con el perjuicio que ello conlleva en tiempos y pérdidas.

 

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