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Naciente construcción Jurisprudencial sobre los certificados de energías limpias (CELs)

Tal y como se puntualizó con toda oportunidad en el primer artículo publicado[1], la reforma energética del 2013 es sin lugar a dudas un tema de gran relevancia, en razón a que se reconfigura profundamente la conceptualización del sector energético mexicano, en ambas vertientes: hidrocarburos y electricidad. De hecho, el Subsecretario de Electricidad de la Secretaría de Energía, el Dr. César E. Hernández Ochoa[2], afirmaba que la reconfiguración representa una de las grandes transformaciones históricas de la economía mexicana, por abrirse el sector a la competencia y a la participación privada, a través de modelos probados, principios, instituciones y prácticas de economías altamente productivas, siendo la reforma energética, en su versión eléctrica, la vertiente de la productividad; sin embargo, dicha productividad, deberá ser llevada a cabo de manera sustentable, por mandato constitucional[3].

Sustentabilidad que se concreta en el sector eléctrico, con la incorporación de las obligaciones de energías limpias contempladas en la Ley de la Industria Eléctrica, en su Capítulo III y Artículo Transitorio Décimo Sexto, así como con la Ley de Transición Energética, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de diciembre de 2015, en donde su artículo primero, párrafo segundo, establece que la ley es reglamentaria de los párrafos 6 y 8 del artículo 25 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como de los Transitorios Décimo Séptimo[4] y Décimo Octavo del Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en Materia de Energía, publicado en el Diario Oficial de la Federación, el 20 de diciembre de 2013, conteniendo un capítulo de los Certificados de Energías Limpias.

Como toda nueva legislación, es necesario un periodo de asimilación de sus disposiciones, a efecto de confirmar claramente los alcances, supuestos y excepciones de las obligaciones, y dar cabal cumplimiento a las mismas para evitar futuras sanciones. Es justamente en este punto, donde el papel del Poder Judicial de la Federación es crucial, al fijar los criterios necesarios para una correcta interpretación de la ley que genere certeza jurídica; tarea no fácil.

Resulta pues interesante el estudio de la reciente resolución emitida por el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Cuarto Circuito[5], a propósito de la interposición de la queja número 31/2016, que al rubro se establece:

CERTIFICADOS DE ENERGÍAS LIMPIAS. CONTRA LOS EFECTOS DEL ARTÍCULO 68 DE LA LEY DE TRANSICIÓN ENERGÉTICA, ES IMPROCEDENTE CONCEDER LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL EN EL AMPARO INDIRECTO.- Con motivo de la reforma a los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica-nos, dentro de las comúnmente conocidas reformas estructurales pro-puestas por el Ejecutivo Federal se estableció, esencialmente, sobre la base de que corresponde al Estado la rectoría del desarrollo nacional para garantizar que éste sea integral y sustentable, que: el sector público tendrá a su cargo, de manera exclusiva, las áreas estratégicas definidas; corresponden sólo a la Nación la planeación y el control del sistema eléctrico nacional, así como el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica; y, en estas actividades no se otorgarán concesiones, sin perjuicio de que el Estado pueda celebrar contratos con particulares en los términos que establezcan las leyes, las cuales determinarán la forma en que éstos podrán participar en las demás actividades de la industria eléctrica. Lo anterior, en la inteligencia de que en las normas transitorias del decreto correspondiente, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 20 de diciembre de 2013 se estableció que, derivado de su carácter estratégico, el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica se considera de interés social y orden público y que, en materia de electricidad, la ley establecerá a los participantes de la industria eléctrica obligaciones de energías limpias y reducción de emisiones contaminantes, materia que se encuentra ampliamente regulada en las leyes de la Industria Eléctrica y de Transición Energética, esta última, vigente a partir del 25 de diciembre de 2015. De estos ordenamientos, que a su vez resultan ser reglamentarios de aquellas normas constitucionales se advierte que con la finalidad de incrementar y promover el uso de energías limpias en los procesos industriales llevados a cabo en la Nación con un menor costo, se estableció la emisión de los certificados de energías limpias o CELs, por la Comisión Reguladora de Energía, conforme a las bases y reglas establecidas en la segunda de las leyes mencionadas, y por la Secretaría de Energía. Así, estos certificados adquieren trascendencia en los órdenes jurídico, comercial y de la vida pública en el país, porque se trata de un mecanismo implementado junto con otras políticas públi-cas, para lograr la producción de energía limpia que debe satisfacerse para alcanzar las metas de generación pretendidas pues, básicamente, los certificados acreditan la producción de un monto de energía limpia. Además, su mecanismo puede entenderse en el sentido de que los generadores de energía que no cubran la cuota de energía limpia estarán en aptitud de adquirir en el mercado eléctrico nacional esos certificados para ese efecto y evitar la aplicación de sanciones. En ese sentido, la función de los CELs es promover las fuentes limpias de menor costo conforme a las metas nacionales que, en consecuencia, adquieren el carácter de una obligación individual a adquirir en proporción al con-sumo de cada sujeto obligado, y son también un título de carácter comercial en el mercado eléctrico que los transforma en una herramienta económica para fomentar el cumplimiento de metas de generación limpia, así como un instrumento que permite transferir recursos de los suministradores de electricidad que no alcancen el porcentaje de energías limpias establecidos, a aquellos generadores que producen más energía limpia que la que estipula la meta, lo que evidencia que fueron creados para promover la inversión en energías limpias. En estas condiciones, el artículo 68 de la Ley de Transición Energética, al prever que la Secretaría de Energía establecerá obligaciones para adquirir CELs, evidencia el interés público de instrumentarlos, como un mecanismo dirigido a lograr la modernización de la industria eléctrica; la promoción de inversión en nuevas tecnologías dirigidas a lograr determinada generación limpia del fluido y la existencia de un mercado estrictamente regulado tendente a recompensar tales inversiones y permitir también, que todos los sujetos obligados cumplan la meta nacional establecida por la autoridad. Por tanto, al ser el interés meramente económico insuficientemente oponible al público derivado de las disposiciones señaladas, es improcedente conceder la suspensión provisional en el amparo indirecto contra los efectos de dicho precepto, en términos del artículo 138 de la Ley de Amparo, pues dicha afectación económica no se advierte irreparable ni es patente la existencia de una transgresión que, razonablemente, sea de mayor trascendencia por su permanencia o por afectar derechos sustantivos de modo superlativo cuando, en todo caso, de otorgar la medida se vería afectado el beneficio directo e inmediato de la sociedad derivado de las normas que regulan lo relativo a las fuentes de energías limpias y a los certificados correspondientes, aspectos de orden público y trascendencia nacional, por vincularse directamente con un área considerada como estratégica en la propia Constitución Federal, pues se verían afectados los mecanismos referidos a la generación de energías limpias y de los certificados relativos, así como la recepción de la información relativa por la Secretaría de Energía y una probable alteración en sus eventuales resultados.

A fin de conocer el contexto de la tesis, es necesario realizar un análisis de la resolución de la Queja 31/2016-I, que deriva del incidente de suspensión relativo al juicio de amparo indirecto número 118/2016[6]; destacándose las siguientes consideraciones:

La quejosa promovió juicio de amparo, en el que reclamó la inconstitucionalidad de los artículos 4, 6, 7 y 68 a 74, así como los Transitorios Tercero y Décimo Sexto, de la Ley de Transición Energética; y los artículos 121 al 129, 165 inciso c) de la fracción IV, así como el artículo Décimo Sexto Transitorio, de la Ley de la Industria Eléctrica, al considerarlos violatorios de las garantías de igualdad, no discriminación, e irretroactividad de la ley, contenidos en los artículos 1º, 14 y 25 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

La parte quejosa representa una sociedad cuyo objeto social es realizar toda clase de actividades que se relacionan directa o indirectamente con la industria siderúrgica, para lo cual, dice, consume un total de energía eléctrica equivalente a 2,050,000 MWh (dos millones cincuenta mil megawatt hora) de los cuales, afirma, 130,000 MWh (ciento treinta mil megawatt hora) esto es el 6.3% (seis punto tres por ciento) del total de energía eléctrica es energía limpia, pues es abastecido por la empresa (se omiten datos personales), la cual produce energía eléctrica proveniente de fuentes eólicas, considerada como “energía limpia”, de conformidad con la definición contenida en la fracción XV del artículo 3 de la Ley de Transición Energética y fracción XXII del artículo 3 de la Ley de la Industria Eléctrica y que al ser usuario calificado, se le considera sujeto obligado a contribuir a las metas de energías limpias así como adquirir los certificados de energías limpias, atento a los artículos 6 y 68 de la Ley de Transición Energética.

El Juez Primero de Distrito en Materia Administrativa en el Estado de Nuevo León, admitió a trámite la demanda de amparo y ordenó formar el incidente de suspensión respectivo, en el cual negó la medida cautelar. Al respecto argumentó, esencialmente, que no se encontraban satisfechos los requisitos previstos en la fracción II del artículo 128 de la Ley de Amparo, toda vez que de otorgarse, se seguiría perjuicio al orden público y al interés social. Señaló el juzgador, que esto era así, porque de lo dispuesto en los artículos 1°, 4°, 5°, 6°, 7°, 68 y Tercero Transitorio de la Ley de Transición Energética; y 121, 122, 123, 126, 129 de la Ley de la Industria Eléctrica, se apreciaba una preocupación de las autoridades legislativas en el establecimiento de instrumentos que procuraran la protección del medio ambiente, al equilibrio ecológico relacionado con el cambio climático, al aprovechamiento sustentable de la energía, así como a la necesidad de impulsar el aprovechamiento energético de recursos renovables y la sustitución de combustibles fósiles en el consumo final, por lo que la sociedad estaba interesada en el cumplimiento de estas finalidades, pues con ellas era posible alcanzar mejores condiciones de vida.

Ante la negativa de la suspensión, la quejosa interpone el recurso de queja señalado y argumenta que al encontrarse en el supuesto del artículo Décimo Sexto Transitorio, en el que se establece que no se otorgarán certificados de energías limpias por la producción de Centrales Eléctricas contempladas en los Contratos de Interconexión Legados, aun cuando su producción exceda los requerimientos de los Centros de Carga asociados, tal disposición le genera una afectación en su esfera jurídica, porque en vez de cumplir con un requisito de certificados de energías limpias correspondiente al 5% para el año 2018, en realidad deberá cumplir con ese 5% más el 6.3% que no se le toma en cuenta, en consecuencia de lo dispuesto por el referido precepto.

Los Magistrados del Tribunal Colegiado deciden que los referidos motivos de inconformidad son parcialmente fundados, pero insuficientes para conceder la suspensión provisional de los actos reclamados; ya que solicitó la recurrente sus-pensión para que el porcentaje total de energía eléctrica limpia consumida anual-mente, se tomara en cuenta para el cumplimiento de la participación mínima de energías limpias y para que no se le obligara a comprar certificados de energías limpias; análisis que el Juez de Distrito no advirtió.

Acuerdan que en lo que se refiere a la suspensión para el efecto de que se tome en cuenta para el cumplimiento de la participación mínima de energías limpias el equivalente al 6.3% de su consumo total anual, para el cumplimiento de la participación mínima de energías limpias, que se le proporciona conforme al Contrato de Suministro de Energía Eléctrica celebrado con la empresa (se omiten datos personales), resulta improcedente conceder la suspensión provisional, pues implicaría darle efectos constitutivos de derecho, lo cual es contrario a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 131 de la Ley de Amparo, que dispone que en ningún caso, el otorgamiento de la medida cautelar podrá tener por efecto modificar o restringir derechos, ni constituir aquellos que no haya tenido el quejoso antes de la presentación de la demanda. En el caso, tal como lo refiere la empresa quejosa, ni la Ley de la Industria Eléctrica ni la Ley de Transición Energética le otorgan a la quejosa el derecho a que se tome en cuenta para el cumplimiento de la participación mínima de energías limpias, el porcentaje de consumo de energías limpias que utilice, por lo tanto, la concesión de la suspensión para ese efecto equivaldría a otorgarle a dicha medida efectos constitutivos de derecho, los cuales no son propios de la suspensión, sino en todo caso, del fondo del juicio de amparo.

En lo que se refiere a los efectos de la suspensión relativa a que no se le obligue a comprar certificados de energía limpia, los Magistrados coinciden con el Juez de Distrito en que debe prevalecer el orden público e interés social, sobre el interés particular, cuyo perjuicio, en todo caso, sería menor a resentir por aquel.

La estrategia de la medida de suspensión solicitada por el quejoso tiene su base en cuatro aristas: 1) actos de imposible reparación, que de consumarse, se generaría un daño porque se tendrían que sufragar cantidades exorbitantes de dinero para adquirir los CELs; 2) no se contravienen disposiciones de orden público; 3) falta de atribuciones de la Secretaría de Energía (SENER) para regular los CELs, y; 4) falta de las bases generales para regular dichos CELs.

El presente trabajo es una síntesis autorizada por el Autor. El trabajo original tiene los Derechos el Tribunal federal de Justicia Administrativa.

 

 

 

[1] Disponible en: http://modumlegal.mx/de-la-retorica-a-la-realidad, 22 de julio de 2016.

[2] Hernández Ochoa, César E., “La reforma eléctrica mexicana de 2013 y 2014” en Vázquez Martínez, Emma Noemí (coord.), Creando confianza para los mexicanos, México, Comisión Reguladora de Energía-Secretaría de Energía, p. 103, http://www.cre.gob.mx/documento/li-bro-aniversario.html, 24 de febrero de 2016.

[3] Ver el artículo 25 de la Constitución General, que en su parte conducente señala: “Bajo criterios de equidad social, productividad y sustentabilidad se apoyará e impulsará a las empresas de los sectores social y privado de la economía, sujetándolos a las modalidades que dicte el interés público y al uso, en beneficio general, de los recursos productivos, cuidando su conservación y el medio ambiente” y “La ley alentará y protegerá la actividad económica que realicen los particulares y proveerá las condiciones para que el desenvolvimiento del sector privado contribuya al desarrollo económico nacional, promoviendo la competitividad e implementando una política nacional para el desarrollo industrial sustentable que incluya vertientes sectoriales y regionales, en los términos que establece esta Constitución”.

[4] Destacando la siguiente obligación: “En materia de electricidad, la ley establecerá a los participantes de la industria eléctrica obligaciones de energías limpias y reducción de emisiones contaminantes”.

[5] Tesis: IV.2o.A.121 A (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 31, t. IV, junio de 2016, p. 2819.

[6] Disponible en: http://sise.cjf.gob.mx/SVP/word1.aspx?arch=155/0155000018583586002. doc_1&sec=Dalia_Contreras_Navarro&svp=1, 22 de julio de 2016.

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