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Orígenes históricos, evolución y antecedentes del derecho de insolvencia

De una apreciación prima facie, pudiese parecer que la actual estructura de la legislación concursal en México no guardara una correlación a los orígenes de la materia. Sin embargo, esto no puede estar más apartado de la realidad.

Los principios que actualmente imperan en la Ley de Concursos Mercantiles, han sido recogidos de las instituciones romanas que han prevalecido durante siglos y dan forma a los ordenamientos domésticos de diversas latitudes.

Por lo anterior, hemos procurado desarrollar un breve análisis que permita identificar los orígenes del derecho vigente de insolvencia en el país, para ofrecer una herramienta que permita desentrañar de manera más clara los alcances de cada figura jurídica y atender de manera más efectiva la voluntad del legislador.

Partiremos de una exposición de las principales instituciones de la ejecución colectiva según se suscitaba en Roma, siguiendo por los antecedentes que en todo el orbe han marcado las pautas generales del derecho de insolvencia y por último analizaremos un poco de cada ordenamiento que ha servido como base en la evolución de la normatividad mexicana.

 

I.- ANTECEDENTES UNIVERSALES

1.- Derecho Romano

Los primeros antecedentes del Derecho Concursal, atendiendo la teoría de numerosos doctrinistas, deben ser ubicados en el Imperio Romano, es por esto que se efectúa un breve análisis de las instituciones jurídicas que fueron creadas en el derecho romano para regular el fenómeno de la insolvencia.

Legis actio per manum iniectionem, que aparece regulada en la ley de las XII Tablas (451-449 a.C)

Se trataba de una acción ejecutiva con la que se presionaba al deudor a pagar una sentencia que, desde tiempos remotos, fue siempre pecuniaria.

Manus injectio (trad. español significa aprehensión corporal), también aparece regulada por la ley de las XII Tablas.

Su propósito fundamental era obrar en contra de la persona del deudor, ya sea mediante la aplicación de prisión privada, reducción a la calidad de esclavo o la muerte.

Se aplicaba al deudor que fuese demandado judicatus, por un acreedor que tiene un crédito que conste de manera clara, como lo es al confessus in iure (reconocimiento de deuda ante la autoridad).

Al haber reconocido su deuda o vencido en juicio se le daban al deudor un plazo de gracia de 30 días, durante el cual adquiría la denominación «dies justi»; en caso de que el deudor no fuera capaz de cumplir con su obligación era susceptible a penas corporales, pudiendo ser detenido, encadenado, vendido o incluso despedazado por su acreedor. En el caso de que en el supuesto existieran una pluralidad de acreedores y se optara por el descuartizamiento del deudor, cada uno tenía derecho sobre una parte proporcional del cuerpo.

La concepción del incumplimiento de obligaciones resultaba ser de tipo penal y punitiva, más que de civil.

Lex Poetelia Papilia (326 a. de C.)

Esta ley viene a cambiar la concepción sobre el incumplimiento de pago, por lo que prohíbe el nexus, siendo esto la ejecución contra un deudor contra el corpus del deudor, y limita las ejecuciones a que se efectuaran en contra de su patrimonio.

Es decir, esta figura funge como limitante de la ejecución corporal, estableciendo además que las personas solo respondieran con sus bienes por las obligaciones de carácter civil que hubiera contraído, con la excepción que estas provinieran de un delito[1].

De lo anterior, podemos deducir que se dotaba al deudor de resarcir a sus acreedores por medio de su trabajo, sin ser objeto de penas privativas de la libertad o la vida.

Lo recién mencionado puede entenderse del siguiente testimonio de Marco Tercio Varrón (Marcus Terentius Varro), en su obra De Lingua Latina, que a la letra reza:

«Liber qui suas operas in servitudinem pro pecunia quam debet dat, dum solveret, nexus vocatur ut aere obaeratus»[2].

Missio in possessionem o in bona debitoria 

Esta medida consistía en un embargo precautorio sobre los bienes de un sujeto que se pretendiera demandar, la cual debía ser previamente solicitada al pretor y era él quien decidía si concederla o no. Dicha previsión generaba la obligación al embargante de notificar en la menor cuantía de tiempo posible al demandado, y ya cumplido con ello, pasado un plazo determinado, se podía proceder a la venta de los bienes respectivos.

Bonorum venditio (Siglo II a. de C.)

Consistía en la venta en bloque de los bienes de un deudor insolvente en beneficio de sus acreedores.

El patrimonio del fallido era transmitido, por conducto de un magister (síndico o liquidador),  al mejor postor, a quien se le denominaba «bonorum emptor«; la figura se asemejaba a una sucesión, ya que la transmisión se hacía atítulo universal y se limitaba la obligación del bonorum emptor de pagar las deudas hasta el monto del valor de los bienes que le fueron transmitidos.

La bonorum venditio acarreaba un estado de infamia para el quebrado, traducido esto en una gran deshonra de carácter permanente.

De acuerdo al testimonio de Gayo se puede deducir, y es de opinión general que esta institución del derecho concursal fue creada por el pretor Pablo Rutilio Rufo (quien a su vez creo la acción Rutiliana); a pesar de esto también es opinión de numerosos doctrinistas que la figura en cuestión habría sido fruto de lentas innovaciones y adaptaciones, y no creación de un único pretor.

Ha sido coincidente la opinión de varios doctrinistas respecto que una de las características principales de la bonorum venditio era la infamia, esto es, «la deshonra imborrable, permanente, producida por ciertas penas, calificadas por ello de infames»[3].

 Interdictum possessorium

Interdicto concedido al bonorum emptor para que pueda entrar en posesión de los bienes adquiridos en concurso y en defensa de la propia posesión.

Cessio Bonorum

La Cessio Bonorum constituye una enorme evolución en el derecho de insolvencia, pues permitía que el deudor que se encontraba en estado de quiebra cediera voluntariamente sus bienes a favor de sus acreedores.

Su origen se da durante el mandato del Emperador Julio César o Augusto, 63 a. de C. al 14 d. de C., periodo de Roma conocido como el Alto Imperio, Diarquía o Principado, y fue concebido como un procedimiento benigno para los deudores en quiebra, pues a diferencia de la bonorum venditio, evitaba o no conllevaba su infamia[4].

Una evolución en el derecho concursal que rompe la estructura y se erige como una reforma benigna a favor de los deudores; permitía una cesión de la totalidad de los bienes del deudor a sus acreedores, empero evitaba la infamia del mismo.

La concepción sobre el fallido cambia, dejando de considerar la quiebra como necesariamente culposa; el estado de quiebra dejaba de ser imputado al deudor, sin embargo, se comienza a legislar en torno de evitar actos en fraude de acreedores y por ende se crean figuras como la actio pauliana, interdictum fraudatorium y la restitutio in integrum.

Actio pauliana

Esta acción tenía como propósito el impedir que un sujeto deudor enajenara bienes sin haber cumplido con sus obligaciones de pago. El Estado catalogaba esta actividad de dolosa, debido a que se presumía la intención de perjudicar a los acreedores.

Algo que se debe resaltar es que dicha acción contaba con un plazo de prescripción, de un año contado a partir del día en que se cometió el acto en perjuicio de los acreedores.

Curator Bonorum 

Es un tercero que funge como representante del Estado en los procedimientos de quiebra, a quien se le facultaba incluso para ejercer la acción pauliana.

Interditum fraudatorium

La acción interdictum fraudatorium tenía como propósito uno similar a la acción pauliana, ósea reestablecer a los acreedores en la posesión de los bienes que fraudulentamente habían sido enajenados por el deudor.

Restitutio in integrum

Este recurso era aplicable para combatir las sentencias de un procedimiento formulario que se consideraban injustas. Se dirigía el quejoso al pretor y solicitaba la anulación de dicha sentencia por una aplicación injusta y contraria a la equidad del derecho civil[5].

Pignus ex causa judicati captum

Al determinarse que un deudor no se encontraba en estado de insolvencia, sin embargo, se reusaba a cumplir con una obligación de pago se ejercía esta acción que consistía en embargar los bienes del deudor que fueran suficientes para cubrir su deuda, y posteriormente se vendían. En caso de que hubiera un excedente o remanente el mismo se devolvía al deudor después de pagada la deuda.

Distractio bonorum

Es una figura similar a la Bonorum venditio, pero su diferencia medular es que se permite ahora rematar los bienes no únicamente como un lote conjunto, sino que se permitía subdividirlo para lograr un mayor valor de la masa patrimonial del quebrado. Se repartía proporcionalmente entre los acreedores el total de la venta del patrimonio[6].

2.- Baja edad media – Siglo V

De acuerdo a la doctrina durante esta época surgen dos sistemas de ejecución concursal.

El primero de los sistemas era parcial, teniendo como fundamento la estructura de las quiebras romanas. Este concibe a la ejecución como facultad de los acreedores, siendo el juez un mero facilitador, y que tenía como encargo regular el procedimiento; daba al derecho concursal un tratamiento de derecho puramente privado.

El otro paradigma que surgió durante la edad media para dar tratamiento a las quiebras era representado por el derecho Visigodo, donde al deudor se le tenía por defraudador, y el Estado debía verificar que las quiebras no hubiesen sido maquinaciones fraudulentas, lo que le atribuye al derecho concursal un carácter de derecho público. Los derechos de los acreedores se ejercían bajo la tutela del juez, quien fungía como el representante de la colectividad.

El derecho mercantil tenía sus fuentes en la costumbre y los estatutos de las ciudades (derechos estatutarios).

3.- Las siete partidas de Alfonso X – 1256-1265

Las siete partidas se convirtieron en inspiración para los ordenamientos legales posteriores que pretendían regular la quiebra, ya que es el primer cuerpo jurídico que organiza en detalle este procedimiento.

4.- Derecho estatutario italiano – Siglo XII al XVI

Los primeros cuerpos legales que intentan, de una forma un tanto más organizada, regular la quiebra, fueron los estatutos de las ciudades italianas.

Numerosos doctrinistas han afirmado que es durante este periodo que se desarrollaron varios de los principios fundamentales que han permanecido hasta la fecha en la mayoría de los sistemas de insolvencia adoptados por las diversas legislaciones en el mundo.

Las ciudades italianas eran algunos los mercados más importantes de su época, por lo que imperativamente se requería una adecuada ordenación de la cesación de pagos y la insolvencia de sus agentes comerciales, por lo que se decidió a través de sus estatutos normar sobre este aspecto a través de preceptos jurídicos coercibles y tendientes a mantener el orden público.

Una de las principales características de la insolvencia dentro del derecho estatutario italiano lo era su coactividad y teleología reparativa, puesto que imponía severas penas a los deudores que se llegaran a sujetarse a un procedimiento concursal.

Asimismo, es prudente mencionar que dentro de las aportaciones del derecho estatutario podemos encontrar, su causa, ya que consideraba que la cesación de pagos debía presumirse ante la fuga del deudor, provocándose así el desasimiento de sus bienes, y en algunos casos incluso se aplicaban efectos retroactivos[7].

Cabe destacar que los Estatutos no hacían distinción alguna respecto al tratamiento de los deudores comerciantes y los deudores puramente civiles.

5.- Labyrinthus Creditorum – Siglo XVII

El ilustre vallisoletano Francisco Salgado de Somoza por primera vez sistematiza el tratado de la quiebra, basándose y unificando las regulaciones de la insolvencia contenidas en los estatutos italianos con la costumbre, y concluyendo en la obra «Labyrinthus creditorum concurrentium ad litem per debitorem inter illos causatam» (1646), consagrándose esta como la obra más completa y trascendental que se haya gestado durante el milenio pasado respecto este tema.

Es importante señalar que este autor fue quien acuñó por primera vez las palabras «concurso» y «deudor común”.

6.- Ordenanza Francesa de 1673

Esta es la primera codificación del derecho comercial francés, haciendo distinción por primera vez entre la quiebra de un deudor comerciante o no comerciante.

La motivación de este distingo yace en la necesidad de implementar una regulación un tanto más severa a los comerciantes en caso de incurrir en la cesación de pagos, pues sus incumplimientos e insolvencia repercutirían de mayor manera en el crédito de terceros.

7.- Ordenanzas del Consulado de Bilbao de 1737

Durante los siglos XVII y XVIII se inicia un proceso de reestructura en España, dentro del cual se adopta la figura del «Consulado», institución que tiene sus orígenes en Italia[8].

Estos fueron dotados de autonomía tal que promulgaron Ordenanzas en materia mercantil, con el objeto de regular el comercio y aspectos relativos a su jurisdicción.

Dentro de las Ordenanzas promulgadas por estos consulados, destaca las «Ordenanzas del Consulado de Bilbao de 1737», dentro de las cuales se regula por primera vez desde un punto de vista legal, en forma completa y sistemática.

El capítulo XVII de las Ordenanzas de Bilbao tenía como propósito la regulación de este tema que nos atañe, por lo que lo titula: «Los atrasados, fallidos, quebrados, ó alzados; sus clases y modo de procederse en sus quiebras».

Debe recalcarse que estas ordenanzas retoman los tratados de Salgado Somoza, así como muestra una gran influencia de las Ordenanzas francesas.

En primer término, estas ordenanzas señalan las causas de la quiebra, de la siguiente manera:

«Respecto de que por la desgracia de los tiempos, e infelicidad, o malicia de algunos negociantes, se experimentan muchas veces atrasos, falencias ó quiebras en su crédito y comercios, no pudiendo, ó no queriendo cumplir con los pagamentos a su cargo, unos ausentándose, y otros refugiándose en las iglesias, sin dejar de manifiesto sus libros, papeles y cuentas con la debida claridad, de que resultan notorios daños a otros negociantes, y demás personas acreedoras, por cuyos motivos se forman disensiones, y pleytos largos, y costosos, sin poderse justificar los procedimientos de los tales fallidos, ni la naturaleza de sus quiebras en común, y conocido perjuicio de la causa pública de este comercio: para cuyo remedio, y que se proceda en semejantes casos con la mayor claridad y brevedad en la administración de la justicia, y que camine en sus determinaciones con la justificación posible, y sin confusión; se previene, que los atrasados, quebrados, ó fallidos en su crédito, se deberán dividir en tres clases, ó géneros, de que pueden resultar inocentes, y culpados, leve o gravemente, según sus procedimientos o delitos». 

Mantilla Martínez refiere que las Ordenanzas del consulado de Bilbao fueron realistas y «justifican su proceder como resultado de la observación de usos comerciales en la época, no solo en España, sino también de lo que era común en otras naciones por lo que a este tema concerniera»[9].

Resulta importante considerar que este tratado distinguió entre distintas causas de las quiebras, en algunos casos derivaba de hechos jurídicos, mientras que, en otros, de ciertos actos u omisiones, pero existiendo siempre el común denominador de un daño frente a terceros y un riesgo para el crédito.

De esta forma que se hace la siguiente distinción de los quebrados:

  1. a) Atrasados – Las Ordenanzas contemplaban a aquellos sujetos que no se encontraran en estado de insolvencia, esto es, que tuvieran bienes suficientes para satisfacer la totalidad de sus deudas, pero que se encuentran en estado de mora por no poder cumplir con sus obligaciones en tiempo.
  2. b) Infortunios imprevisibles – Estos son aquellos a los que la quiebra se les achacaba por caso fortuito. La quiebra era provocada por causas ajenas a su voluntad.

En todo caso se presumía la quiebra fortuita, salvo no se probara lo contrario, y existía comprensión hacia ellos, «recomendándose facilidades, con intereses o no, según convenio»[10], pero siempre tutelando a quienes de buena fe ejercían el comercio.

Sobre estos, las Ordenanzas establecían:

«A los semejantes se las ha de guardar el honor de sus crédito, buena opinión y fama».

  1. c) Fraudulentos – estos son aquellos que tienen conocimiento de su mal estado, y a pesar de ello arriesgan el capital ajeno con dolo, prosiguiendo con el comercio perdiendo conocidamente muchos caudales y alzándose con la hacienda ajena que pueden.

El ordenamiento en comento, textualmente los describía así:

«…y alzandose finalmente con la hacienda agena, que pueden, ocultándose ésta y las demás alhajas preciosas que tienen, y con los libros, y papeles de su razón, ausentándose o retirándose al sagrado de las iglesias, sin dar, no dejar en cuenta, ni razón de las dichas sus dependencias, reduciéndose a la última confusión a sus acreedores, de que resulten  notables perjuicios á los demás comerciantes de buena fe; por lo cual á estos tales alzados se les ha de tener, y estimar como infames ladrones públicos, robadores de hacienda agena, y se les persuadirá hasta tanto que el prior, y cónsules puedan haber (tener) sus personas; y habiéndolas, las entregarán a la justicia ordinaria con la causa que se les huviere hecho, para que sean castigados por todo el rigor que permite el Derecho, á proporción de sus delitos».

Estos tratados abordaban la quiebra dándole penas tanto pecuniarias como corporales, de acuerdo al tipo de quebrado, ya que se tipifican delitos cometidos previa y durante el seno del proceso concursal.

8.- Novísima Recopilación de 1805

Este ordenamiento contempla importantes fundamentos de nuestra legislación concursal. Dentro de su libro XI, título XXXII reúne mandamientos relativos al alzamiento, quiebras y cesión de bienes.

 

II.- ANTECEDENTES DEL DERECHO CONCURSAL MEXICANO

1.- Proyecto de la Ley de Bancarrotas

Con la promulgación de la Constitución de 1824 se hace la primera referencia al derecho de quiebra, pues en su artículo 72, fracción XXVII, se señala como facultades del Congreso General dar leyes uniformes sobre bancarrotas en todos los estados.

Como consecuencia de esto, en 1831, el jurista Santiago Villegas, presentó el primer proyecto de normatividad concursal, denominado «Proyecto de Ley de Bancarrotas», mismo que tuvo una fuerte inspiración por la legislación francesa de aquella época[11].

2.- Proyecto Lares

En 1851 surge el segundo antecedente del derecho de insolvencia en nuestro país, siendo este un proyecto elaborado por Teodosio Lares, inspirado en las leyes francesas y españolas y encontraba su ratio legis en la necesidad de evitar la demora en los procedimientos de quiebras, pues muy comúnmente los bienes que integraban la masa concursal perecían antes de la conclusión del procedimiento correspondiente.

Dicho proyecto no fue fructífero, sin embargo, su espíritu fue recogido por el primer Código de Comercio del país, en 1854.

3.- Código de Comercio de 1854

Como ya se apuntó, el Código de Comercio de 1854 incorpora a su estructura diversas disposiciones del proyecto presentado por Teodosio Lares años atrás, por lo que popularmente este Código es conocido por el apellido del aludido jurisconsulto.

Este cuerpo normativo titulaba su cuarto libro como «De las Quiebras», en el cual establecía que la quiebra solo se declaraba al comerciante que suspendía el pago de sus obligaciones comerciales, líquidas y cumplidas.

La quiebra era clasificada como fortuita, culpable y fraudulenta, estableciendo como posibles sujetos activos al propio deudor falente, sus acreedores y a un juez de oficio.

Dicho ordenamiento, consideraba como presupuesto de la quiebra la suspensión de pagos, cuyo momento de inicio era fundamental para el desarrollo del proceso, pues a partir del mismo, todo acto jurídico celebrado por el deudor dentro de los treinta días inmediatos anteriores a la fecha de suspensión de pagos era viciado de nulidad, mientras que cualquier pago dentro de ese periodo sospechoso sobre deudas no vencidas debían ser devueltos a la masa concursal[12].

Al momento de la declaración de la quiebra surtía efectos inmediatos el desapoderamiento de los bienes del deudor, cuya administración pasaba a un síndico o síndicos, designados por el órgano jurisdiccional que conocía de la quiebra entre los vecinos más abonados del domicilio del deudor. Para el ejercicio de la sindicatura se establecía una preferencia a favor de los acreedores y existía incapacidad para parientes hasta el cuarto grado del fallido.

Existían dos posibilidades de concluir el juicio de quiebra:

La primera consistía en la enajenación de la masa concursal y el pago a los acreedores.

Mientras que la segunda, era un convenio concursal signado entre el deudor y tres cuartas partes de sus acreedores, siempre y cuando se estableciera que el mismo cubriera dos terceras partes del total de los pasivos a cargo del deudor. Es prudente mencionar que esta alternativa solo estaba prevista para el caso de la quiebra fortuita y culpable.

Al ser aprobado por el Tribunal de quiebra, este convenio surtía efectos y era vinculante para todos los acreedores, con excepción de aquellos que gozaban de garantía real, a pesar de que existía la posibilidad de que estos lo firmaran motu proprio.

Este ordenamiento tuvo un periodo de vigencia efímero, pues el mismo año de su promulgación triunfó la Revolución de Ayutla, derrocando al régimen encabezado por Antonio López de Santa Anna[13].

4.- Código de Comercio de 1884

El Código de Comercio que comenzó a regir las relaciones comerciales en nuestro país el 20 de julio de 1884 establecía un procedimiento de quiebra aplicable a la negociación mercantil y no solo a aquellos que tuvieran la calidad de comerciantes.

Otro aspecto relevante y novedoso fue que el presupuesto objetivo de la quiebra ya no era la suspensión de pagos solamente, sino que se incorpora la imposibilidad de pagar sus obligaciones con puntualidad, demostrando que al legislador lo único que interesaba no era la reparación, pero la prevención de cualquier posible daño al crédito. Subsistió la presunción de estado de quiebra por la cesión de bienes del comerciante o negociación mercantil.

Expresamente los casos de procedencia de la quiebra del comerciante o de la negociación mercantil eran:

  1. a) Suspensión de pagos de deudas mercantiles o civiles, líquidas y exigibles
  2. b) La insuficiencia de bienes en caso de embargo
  3. c) Un desbalance aritmético entre el pasivo y activo, siendo superior el primero en un 25 por ciento.
  4. d) Abandono de bienes
  5. e) El alzamiento[14]

Los sujetos activos del procedimiento de quiebra eran el propio deudor, sus acreedores y el juez de oficio.

5.- Código de Comercio de 1889

El primero de enero de 1890 comenzó a regir el código publicado en junio de 1889. Este organizaba toda la institución, tanto procesal como sustantiva de las quiebras[15].

Este ordenamiento encontró su inspiración en el código español de 1885, mismo que constituyó una revisión del código de 1829 redactado por Pedro Sainz de Andino, sustentado en el código francés de 1808[16].

Conservó la estructura observada por el Código de Comercio de 1884, regulando por separado las disposiciones que refieren los aspectos sustantivos y los adjetivos.

El Libro Cuarto, título I, «De las Quiebras«, se refiere a la parte sustantiva a lo largo de ocho capítulos.

Se estableció que la quiebra de una negociación mercantil, como estado de hecho, es causada por la suspensión de pagos y que generalmente se fijaba desde la formación de sus inventarios. Mientras que referente al Comerciante, la quiebra como estado de hecho se inicia con un suceso imprevisto, pero notorio, que lo coloca en una situación de imposible cumplimiento de sus obligaciones, o desde el momento en que el deudor incumple con sus deudas civiles[17].

De igual forma se prevé la posibilidad de dar por terminado el concurso y revocar la quiebra, cuando el deudor comprobase el cumplimiento de sus compromisos y que del cálculo de sus activos y pasivos, no existía una diferencia equivalente al veinticinco por ciento.

Existe un serio contraste con el código anterior de 1884, pues desaparece la posibilidad de que un juez, de oficio declarase la quiebra de un deudor.

Dentro de las características medulares de este cuerpo legal es que subsiste la clasificación de la quiebra como fortuita, culpable o fraudulenta.

Uno de los principales efectos de la quiebra lo era el desasimiento del deudor de la administración sus bienes y representación, la cual pasaba a cargo del síndico como órgano concursal.

Existía la posibilidad de lograr a un convenio entre el fallido y los acreedores, el cual era obligatorio para la totalidad de los acreedores cuando era signado por el comerciante y los acreedores que representaban tres quintas partes del pasivo reconocido, así como aprobado por el juez concursal[18].

En su Capítulo VIII, denominado «Disposiciones generales relativas a las quiebras, en las sociedades mercantiles«, se regulan aspectos especiales de las sociedades mercantiles en quiebras, como los supuestos en que los socios deben ser considerados como ilimitadamente responsables y por ende llevados a la quiebra como consecuencia. Se reguló que la quiebra de la sociedad y la de sus socios deberían tramitarse de forma separada.

Resulta importante destacar que la quiebra de uno de los socios no acarrearía la de alguna sociedad en la que ellos fueran miembros.

6.- Proyecto de Código de Comercio de 1929

En 1929 se redactó un proyecto para un nuevo Código de Comercio por la Secretaría de Industria, Comercio y Trabajo, el cual incluía un nuevo paradigma para tutelar la insolvencia en el país, sin embargo, no prosperó.

7.- Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos de 1943

La Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos es publicada en el Diario Oficial de la Federación del 20 de abril de 1943, teniendo un vacatio legis hasta que entró en vigor el 20 de julio del año de mérito.

Históricamente esta ley rigió todo lo relativo a la rama del derecho de insolvencia, tanto sustantivo como adjetivo, hasta que se promulgó en el año 2000 la Ley de Concursos Mercantiles.

Como ocassio legis de este ordenamiento destaca el reconocimiento legislativo en México que la quiebra no es asunto de interés privado sino de interés social y público, en tanto concierne no solamente a los acreedores sino al Estado, por corresponder a éste la tutela de los intereses colectivos[19].

Dicho ordenamiento regulaba dos figuras: la quiebra y la suspensión de pagos.

La Quiebra era un procedimiento de liquidación al cual podría acogerse cualquier sujeto deudor, o en su caso bajo la demanda de cualquiera de sus acreedores, el Ministerio Público y también declarada de oficio por un juez.

En oposición, la suspensión de pagos era una etapa preventiva de la quiebra que debía ser solicitada por el propio deudor.

Es de destacarse que se atribuye un importante rol al Ministerio Público, como representante social en los procedimientos de quiebra, invistiéndolo de un papel importante para el desarrollo del proceso y para la toma de decisiones.

Supuestamente la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos acarrearía un procedimiento concursal aún más eficiente, en el que a pesar que aún existiera una estigmatización del deudor, hay posibilidad de que el deudor falente fuera rehabilitado una vez concluida la quiebra. Para tal efecto el quebrado debía protestar en forma legal atender el pago de sus deudas insolutas, tan luego como su situación lo permitiera[20].

Dicho ordenamiento contempla como presupuesto subjetivo la existencia de un comerciante, pues en su artículo primero, establecía:

«Podrá ser declarado en estado de quiebra el comerciante que cese en el pago de sus obligaciones.»

Sin embargo, la práctica nos demuestra que este concepto tenía un alcance más amplio que su significado gramatical, pues realmente el presupuesto personal era la empresa mercantil, teniendo este como un concepto más económico que jurídico.

La intención del legislador fue ampliar el espectro de posibilidades para que un ente fuera declarado en quiebra, sin la necesidad de que exista un sujeto jurídico quebrado[21].

Verbigracia de lo anterior, sería el caso de que un menor se convirtiera, por herencia, titular de una unidad industrial, misma que cayera en estado de insolvencia. En este supuesto, al ser menor de edad, el heredero no adquiere la calidad de comerciante, sin embargo, la empresa como unidad industrial puede ser declarada en quiebra.

Una de las directrices que orientaron la nueva legislación fue la de sustituir el sujeto deudor, de comerciante a empresa mercantil. Como consecuencia surge el principio de conservación de la empresa, dado que ya no solo se tutelan intereses privados, sino que todos aquellos intereses colectivos que representa una empresa[22].

En este ordenamiento contemplaba como causal de la quiebra la cesación de pagos, inspirado en el sistema francés e italiano, mas no definía claramente lo que debía entenderse de tal expresión.

La jurisprudencia y la doctrina han ilustrado en el sentido de que esta debía entenderse conceptualmente como insolvencia.

Sobre esta última, debemos aclarar que solamente se actualiza con la imposibilidad de pago de las obligaciones comerciales, y únicamente, cuando estas sean líquidas y exigibles[23].

Es importante señalar que insolvencia no era un equivalente a incumplimiento de obligaciones, pues una empresa puede ser insolvente, pero no haber dejado de pagar ni una sola de sus obligaciones, acudiendo a prácticas ruinosas.

Como acertadamente expone el tratadista Bonelli, «la falta de pago es un hecho propio de la persona; la insolvencia es un estado propio del patrimonio.[24]«

A pesar de esto, no basta con la existencia de un sujeto comerciante y que haya incurrido en estado de insolvencia, sino que se exige la existencia de dos o más acreedores, pues la pretensión concursal debe estar integrada por un colegio de acreedores, para que se encuentre justificada la aplicación del procedimiento de quiebra, pues es un proceso de tutela social. En caso de existir solo un acreedor, evidentemente bastaría la ejecución individual y no la aplicación de la quiebra que acarrea numerosas consecuencias y cargas extraordinarias.

Competencia de la Quiebra

Para conocer de un juicio de quiebra la competencia era concurrente, dado que existía la posibilidad de que fuera sometido a la jurisdicción de un Juez de Distrito o del de primera instancia correspondiente al domicilio del establecimiento principal, y en su defecto, donde tenga su domicilio; si es persona física.

Tratándose de sociedades mercantiles era competente aquel del domicilio social o en donde está el principal asiento de sus negocios.

Órganos de la Quiebra

– Juez 

El juez es el rector del procedimiento y cuenta con amplios poderes, ya que en repetidas ocasiones durante el procedimiento se requiere de su aprobación.

– Síndico

La designación del síndico yace como facultad de la Cámara de la Industria o Comercio a que pertenezca el deudor y, en su defecto, en una institución nacional de crédito quien designa a un delegado.

En caso de que lo anterior no acontezca, el Juez nombraba a un síndico provisional.

Durante la quiebra el síndico tenía como función la administración de la empresa del quebrado y de la buena conservación de los bienes de la masa, para proceder a su enajenación.

Mientras que, en la suspensión de pagos, el deudor conserva la administración de sus bienes y el Síndico sólo ejerce la obligación de vigilancia.

– Interventor

La Ley en su artículo 58 establecía la posibilidad de designar uno, tres o hasta cinco interventores para representar los intereses de los acreedores y la vigilancia del actuar del síndico.

– Junta de Acreedores

La Junta de Acreedores tiene cuatro funciones torales que son:

  1. a) El reconocimiento de créditos;
  2. b) Aprobación de un convenio;
  3. c) Dirigir la intervención; y
  4. d) Vigilar el desempeño del Síndico.

Debe considerarse que al respecto se existían diversas limitaciones sobre los acreedores, pues solo el juez estaba facultado para convocar juntas de acreedores, estos no podían participar en el nombramiento del síndico y los procedimientos de aprobación de convenios eran arbitrarios y complejos.

Aunado a esto, se advierte que la Ley no hacia distinción alguno respecto de las clases de acreedores, cuestiones torales para la adopción de un convenio.

8.- Ley de Concursos Mercantiles 

El derecho concursal mexicano toma un nuevo encauzamiento a partir de la presentación ante la cámara alta de una iniciativa de ley para el tratamiento de la insolvencia denominada «Ley de Concursos Mercantiles«; esta fue presentada por los grupos parlamentarios del Partido de la Revolución Democrática, el Partido Revolucionario Institucional e independientes, encabezados por el senador Salvador Rocha Díaz, con fecha 23 de noviembre de 1999.

Este proyecto fue presentado con la intención de sustituir a la antigua Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos, bajo la premisa de que el citado ordenamiento resultaba obsoleto, dado que las condiciones sociales y económicas que prevalecían en México en la década de los cuarenta se habían transformado radicalmente.

El primer tema que atendió la comisión redactora del proyecto fue identificar los objetivos que debían considerarse como centrales en el derecho concursal, para así crear un sistema congruente con dichos principios y objetivos.

Esta problemática fue resuelta concluyendo que al derecho de insolvencia le constreñía:

«Proporcionar la normatividad pertinente para maximizar el valor de una empresa en crisis mediante su conservación, con lo cual se protege el empleo de sus elementos Humanos se evita la repercusión económica negativa a la sociedad, producida por la pérdida de una empresa que le proporciona bienes y servicios, y se recupera el esfuerzo empresarial que dicha empresa representó a su titular. En caso de que fuere imposible conservar la empresa en manos de sus dueños. Iniciativa debía contener las normas que permitieran preservar el valor económico de la empresa o de los bienes y derechos que la integran mediante un procedimiento de liquidación ordenada que maximizara el producto de la enajenación y diera trato equitativo al comerciante y sus acreedores.»[25]

De aquí podemos desprender que la Ley de Concursos Mercantiles presenta dos objetivos centrales: la conservación de la empresa en atención a todos los intereses que ella acarrea; sin embargo, en forma subsidiaria, si la conservación no resulta viable, preservar el valor por medio de un procedimiento de liquidación que optimice el producto de la enajenación correspondiente. Esto tutelando siempre en forma equitativa los derechos del comerciante y los acreedores.

Este proyecto encontró su ratio legis en los siguientes puntos concretos:

  1. a) Maximizar el valor social de la empresa
  2. b) Ponderar y equilibrar los derechos del comerciante deudor y sus respectivos acreedores;
  3. c) Crear un mecanismo de insolvencia transparente, en el cual las partes puedan participar en forma constructiva;
  4. d) Respetar las relaciones jurídico-contractuales preexistentes;
  5. e) Incorporar los medios alternativos de solución de conflictos, con la intención de facilitar acuerdos voluntarios entre deudores y acreedores;
  6. f) Contar con soluciones extrajudiciales;
  7. g) Brindar apoyo técnico respecto de cuestiones contables, financieras y administrativas a los órganos jurisdiccionales;
  8. h) Simplificar trámites, logrando un procedimiento en el cual pudieran estimarse plazos de inicio y conclusión.

Es de destacarse en la misma medida la incorporación del título «De la cooperación en los procedimientos internacionales», el cual fue adoptado de la Ley Modelo sobre la Insolvencia Transfronteriza, aprobado por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL).[26]

Esta Ley Modelo se centra en los siguientes aspectos:

  1. a) Cooperación entre tribunales y autoridades que intervienen conjuntamente en casos de insolvencia transfronteriza;
  2. b) Otorgar mayor seguridad jurídica al comercio y las inversiones;
  3. c) Administración equitativa de los procedimientos concursales, tutelando tanto derechos y obligaciones de deudores y acreedores.
  4. d) Conservación de la masa concursal y maximización de su valor;
  5. e) Propiciar la reorganización de empresas en crisis financieras, con la intención de proteger el capital invertido y e intereses sociales que conlleva.[27]

Desde su publicación el día 12 de mayo del 2000 en el Diario Oficial de la Federación, la Ley de Concursos Mercantiles se ha convertido en principal cuerpo legal que consagra la normatividad aplicable en México.

Concretamente podemos afirmar que entre las principales diferencias entre este cuerpo normativo y la anterior Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos podemos señalar las siguientes:

  1. i) Se modifica la causa de la apertura del procedimiento de insolvencia, en la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos se establecía que podía ser declarado en quiebra el comerciante que cesara en el pago de sus obligaciones, mientras que en el actual ordenamiento se restringe el proceso a sujetos no considerados como pequeños comerciantes, salvo los casos previstos por la propia Ley.

Es de señalarse que dentro de ambas leyes se contempla la posibilidad de concursos especiales.

  1. ii) Competencia del Juez: Previamente era Juez competente para conocer de una quiebra a prevención el Juez de Distrito o el de primera instancia del lugar del establecimiento principal, y en su defecto donde tenga su domicilio.

En la Ley de Concursos Mercantiles es Juez competente el Juez de Distrito del lugar donde tenga su domicilio el comerciante.

iii) Sujetos activos:

En la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos se podía inicia el juicio de oficio en los casos contemplados por la Ley, a petición del Comerciante, por demanda de acreedores y el Ministerio Público.

Dentro de la Ley de Concursos Mercantiles solamente los tres últimos sujetos antes señalados.

  1. iv) Normas supletorias:

La Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos consideraba la posibilidad de aplicar supletoriamente solo el Código de Comercio y el Código de Procedimientos Civiles.

En oposición la legislación vigente contempla la posibilidad de aplicar el Código de Comercio, la Legislación Mercantil, los usos mercantiles, el Código Federal de Procedimientos Civiles y el Código Civil en materia federal.

  1. v) Órganos:

En el enumerado de sujetos que podían intervenir en el juicio de quiebras articulado por la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos se encontraban el juez, el sujeto pasivo, el síndico, el Ministerio Público, la junta de acreedores y los interventores.

Ahora, dentro de la Ley de Concursos Mercantiles se amplía el espectro de sujetos que intervienen en los Concursos Mercantiles, pues se otorgan mayores facultades a los acreedores reconocidos, desapareciendo la figura de la junta de acreedores.

Además, se crea un Instituto Federal de Concursos Mercantiles y la incorporación de nuevos órganos auxiliares del juez adicionalmente al síndico, siendo estos el visitador y el conciliador.

  1. vi) Tipos penales:

El legislador dentro de la Ley de Concursos Mercantiles estimó prudente desaparecer la estigmatización que existía respecto de las quiebras, esto toda vez que elimina la calificación de quiebras fortuiitas, culpables y fraudulentas, modificando las sanciones a aquellos casos en que el comerciante declarado en concurso cause o agrave el incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones, de manera culposa o dolosa, cuando el comerciante no ponga a disposición de la persona que el juez señale su contabilidad, en el plazo que este ordene y por solicitar el reconocimiento de un crédito inexistente o simulado.

Este ordenamiento a sufrido dos reformas trascendentales, la primera en el 2007, y la segunda el 2014.

8.1.- Reforma del año 2007 a la Ley de Concursos Mercantiles

En el año 2005 los senadores Fauzi Hamdan Amad, Jorge Zermeño Infante, César Járegui Robles, Jesús Galván Muñoz, Gilardo Gómez Verónica y Fernando Margain Berlanga presentaron una iniciativa que tenía por objeto reformar la Ley de Concursos Mercantiles.

Surge la iniciativa de ley ante diversas lagunas que se observaron durante los primeros años de ejecución de la ley, las cuales habían sido imposibles de prever por el legislador originario.

Es así que la mayoría de las modificaciones planteadas a la Ley pretendían continuar con el perfeccionamiento de la misma y simplificar el proceso concursal, aclarando plazos, simplificando notificaciones y evitando un garantismo desmedido si es ponderado con la efectividad necesaria.

Adicionalmente se planteó una nueva graduación de los créditos devengados por los especialistas del Instituto Federal de Especialistas en Concursos Mercantiles, para garantizar que cobraran su retribución, independientemente de las condiciones en que se encontrara la empresa.

La finalidad de esto es que al analizar algún caso concreto se advierta una escasa posibilidad de cobro, lo especialistas no rechazaran el desempeño de su función y se incentivara a contar con más y mejores órganos técnicos auxiliando a los juzgadores.

Otro punto relevante sobre el cual versó la reforma fue instaurar la posibilidad de alcanzar un convenio durante la etapa de quiebra, aunque en condiciones distintas, toda vez que la maximización del valor y conservación de la empresa es el fin primordial de la ley.

El proceso legislativo de esta iniciativa concluyó con la publicación del Decreto correspondiente del ejecutivo federal 27 de diciembre de 2007.

8.2.- Reforma del año 2014 de la Ley de Concursos Mercantiles

Ahora, sobre la reforma del año 2014 podemos afirmar que pretende procurar un tratamiento más eficiente de los derechos de los acreedores, así como evitar abusos injustificados del proceso concursal y el velo corporativo y esclarecer cuestiones que habían sido debatidas en los tribunales ante una falta de claridad de la ley.

Entre las principales modificaciones advertimos la prohibición expresa al juez para modificar a su arbitrio plazos o términos previstos en la Ley de Concursos Mercantiles, pues con anterioridad diversos órganos jurisdiccionales alegaban su rectoría en el procedimiento para ampliar la etapa de conciliación, sin comprender el agravio que causaban al crédito de terceros y las repercusiones que esto conllevaría en el crédito público.

Otro aspecto relevante es la publicidad y apertura con que se caracteriza ahora los procedimientos concursales, dado que cualquier persona puede acceder a la información relativa al proceso mediante los mecanismos habilitados por el Poder Judicial de la Federación.

Se introduce la posibilidad de acumular los procedimientos de diferentes sociedades que pertenezcan al mismo grupo y que su declaración en concurso sea de forma conjunta.

En notoria mejora a los derechos de los acreedores, se incorpora una categoría nueva denominada «Acreedores Comunes Subordinados», que son todas aquellas personas que tienen grado común, pero hubiesen convenido la subordinación de sus derechos respecto de los créditos comunes o encuadren en uno de los supuestos de Ley en que el legislador presume tienen una relación de tal naturaleza con la concursada que amerita su subordinación forzada. A estos se les excluye del cómputo de créditos necesario para la eficacia del Convenio Concursal.

En el mismo sentido, y por los mismos motivos se amplían los supuestos para que se actualicen actos en fraude de acreedores, evitando conductas deliberadas que puedan poner en riesgo la recuperación de los créditos de los acreedores.

El nuevo paradigma concursal provee de un mecanismo justo, técnico y especializado que fomenta un desarrollo uniforme, logrando así, en la mayoría de los casos, el cumplimiento de los principios rectores del sistema de insolvencia, atendiendo las condiciones del comercio moderno, y de las relaciones jurídicas modernas.

 

III.- COMPARACIÓN

En aras de lograr un mejor entendimiento del proceso concursal actual –mexicano-, debemos remontarnos a sus orígenes y cimientos, ya que como se puede observar ha existido una evidente dispersión legislativa y tampoco se ha sostenido un criterio uniforme sobre su naturaleza, ya que conlleva aspectos de proceso privado y público, acentuando, el carácter público.

Su objetivo principal es colocar a la colectividad de acreedores de un mismo deudor, en una situación de aislamiento del patrimonio de este último, con el propósito de titular sus derechos en igualdad de condiciones y evitar que no sea descompuesto en bienes individuales, por ende, conservando el patrimonio como una garantía de los derechos crediticios de todos.

Cada procedimiento concursal es un recurso técnico construido por los doctrinistas y los legisladores para resolver una litis especial, y en sus estructuras se diversifican en consecuencia de la variedad de pretensiones y peticiones que contienen, desplegando así caracteres litigiosos.

Por su parte, mencionamos que la insolvencia no puede ser encasillada dentro del derecho solamente, puesto que afecta el patrimonio de personas y empresas, repercutiendo de esta forma en un ámbito económico, social y financiero.

En el plano jurídico se han desarrollado teorías que pretenden encuadrar esta rama del derecho con un carácter sustantivo, mientras que otras la ubican como un instituto procesal.

La doctrina clásica mantuvo una evidente polémica respecto de si pertenecía a uno u otro ramo del derecho, si se trataba de una rama adjetiva o sustantiva, empero la tendencia contemporánea ha concluido que existe una cooperación y conjugación armónica de ambas materias.

Para efectos de conceptualizar lo que significa un procedimiento concursal José Zalaquett opta por hacer referencia a él de acuerdo a los principios que lo regulan, señalando:

«Un procedimiento es concursal cuando tutela en un pie de igualdad la totalidad de las relaciones jurídicas referidas a un patrimonio determinado, y lo hace con todos los bienes de ese patrimonio.».

En ese sentido, procuramos rescatar los principios generales y universales que han subsistido desde épocas del Imperio Romano y el actual proceso mexicano, atendiendo aquellas notas que a la fecha se mantienen, independientemente de haber sido sujetas a variaciones o perfeccionamiento:

  1. Principio de Universalidad:

El principio de Universalidad que guarda el derecho concursal tiene como origen el proceso romano, en el que se aplicaba la missio in bona y posteriormente la bonnorum venditio, lo cual significaba un embargo y la posterior venta de la totalidad de los bienes del deudor.

El actual procedimiento concursal sigue este mismo principio, donde se ha preceptuado que el patrimonio de una persona, integrado por el conjunto de todos sus bienes, está afectado al cumplimiento de sus deudas; axioma jurídico ha sido recogido dentro de la legislación doméstica, tanto en los códigos tanto federal, como sus análogos locales.

A modo de verbigracia, el Código Civil Federal, en su artículo 2964, a la letra dice:

«El deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes, con excepción de aquellos que, conforme a la ley, son inalienables o no embargables».

Este precepto refiere a la «responsabilidad» del deudor sobre todas sus obligaciones, y se establece como garantía común su patrimonio.

Debemos interpretar conjuntamente lo anterior con la «protección jurisdiccional» del derecho del acreedor a ser satisfecho en cuanto a su crédito sobre tal patrimonio, misma que encuentra su materialización en la «agresión de los bienes del deudor a través de las formas jurisdiccionales».

Aquí yace el nexo entre el derecho sustantivo y el adjetivo, pues se establece en primer término la orden de cumplir con las obligaciones y en segundo lo está la etapa coactiva jurisdiccional, que tiene por objeto garantizar el cumplimiento de la obligación.

En un sentido estricto, el principio de universalidad se traduce en la afectación de la totalidad de los bienes que integran el patrimonio del deudor, salvo ciertas excepciones que pueden llegar a variar de acuerdo a la legislación, sin distinción de los propios bienes en cuanto a género o especie, ni siquiera aún, cuando hubieran sido utilizados para una actividad distinta al giro del deudor en caso de que este fuese comerciante.

Este principio encuentra dos excepciones fundamentales, que encuentran su teleología en proteger bienes indispensables para la vida del deudor, o para proteger a propietarios de bienes que se pretendan incluir a la masa concursal, sin deber serlo de acuerdo a un sentido de equidad.

Para el primero de los casos, se trata de aquellos que el ordenamiento jurídico considere como inembargables, imprescriptibles e inalienables de acuerdo a la legislación común correspondiente.

Sobre este particular la Ley de Concursos Mercantiles establece:

“Artículo 169.- La sentencia de declaración de quiebra deberá contener:

  1. La declaración de que se suspende la capacidad de ejercicio del Comerciante sobre los bienes y derechos que integran la Masa, salvo que esta suspensión se haya decretado con anterioridad;
  2. La orden al Comerciante, sus administradores, gerentes y dependientes de entregar al síndico la posesión y administración de los bienes y derechos que integran la Masa, con excepción de los inalienables, inembargables e imprescriptibles…”.

Por su parte y relativo al segundo tipo de bienes protegidos de entrar a la universalidad jurídica de la masa concursal encontramos una acción separatoria, tendiente a separar de la masa concursal ciertos bienes, que no son propiedad de deudor, por lo que, en aras de evitar violaciones a derechos de terceros, la norma concursal deberá contemplar un procedimiento de separación de bienes.

  1. Principio de Generalidad (Colectividad)

El procedimiento concursal es de naturaleza general, en cuanto a que comprende a todos los acreedores de un mismo deudor, quienes concurren al mismo procedimiento acarreados de un interés colectivo por la satisfacción de sus derechos de cobro.

La regulación del derecho romano no hacía distinción entre ejecuciones individuales y colectivas, sin embargo de los precedentes que se encuentran de la bonorum venditio se advierte que por lo general era un procedimiento que debía aplicarse únicamente ante la concurrencia de varios acreedores, cuando resultaba insuficiente la consecución de diversos procedimientos individuales, justificándose así la implementación de un procedimiento extraordinario.

Por su parte la Ley de Concursos Mercantiles expresamente ha previsto como presupuesto procesal del concurso mercantil la necesidad de que exista una concurrencia de acreedores, señalando:

“Artículo 10.- Para los efectos de esta Ley, el incumplimiento generalizado en el pago de las obligaciones de un Comerciante a que se refiere el artículo anterior, consiste en el incumplimiento en sus obligaciones de pago a dos o más acreedores distintos y se presenten las siguientes condiciones:

  1. Que de aquellas obligaciones vencidas a las que se refiere el párrafo anterior, las que tengan por lo menos treinta días de haber vencido representen el treinta y cinco por ciento o más de todas las obligaciones a cargo del Comerciante a la fecha en que se haya presentado la demanda o solicitud de concurso, y
  2. El Comerciante no tenga activos enunciados en el párrafo siguiente, para hacer frente a por lo menos el ochenta por ciento de sus obligaciones vencidas a la fecha de presentación de la demanda o solicitud”.

Este principio nace ante la inminente necesidad de evitar que uno o algunos deudores en específico tomen ventaja de alguna forma y logren satisfacer sus créditos de forma anticipada al resto de acreedores, por la vía de ejecuciones individuales.

Por esto se entiende que el concurso mercantil es un procedimiento colectivo, independientemente de que haya sido accionado por alguno de los acreedores o por parte del propio deudor.

Por su parte el concurso de acreedores es un procedimiento de especial naturaleza, cuya regulación atiende una necesidad social determinada y encuentra una justificación especial en dos situaciones concretas:

  1. a) La necesidad de crear instrumentos suficientes para que los acreedores logren satisfacer coactivamente sus derechos crediticios.

Aunque este fundamento se encontraría totalmente cumplido con la creación de medios ordinarios de la tutela del crédito, por lo que debemos considerar la segunda justificación.

  1. b) Insuficiencia de los procedimientos ordinarios para lograr una satisfacción ante situaciones especiales de insolvencia.

La experiencia del legislador lo ha llevado a comprender que para lograr un mejor medio de satisfacción de los derechos crediticios en una situación extraordinaria de insolvencia, ante la cual el procedimiento ordinario resultaría insuficiente, deben crearse instituciones especiales, como lo es el procedimiento concursal.

Este no asume el mismo problema y perspectiva del legislador ordinario, pues sería insuficiente considerar únicamente las relaciones entre un deudor y un acreedor, no se trata de una cuestión de justicia conmutativa, sino que aborda una situación compleja y plurisubjetiva[28].

Ya en dicho supuesto pasan a convertirse en intereses concurrentes los intereses de los trabajadores, proveedores, clientes, fisco, el mercado y el crédito público, superando los intereses bilaterales de los acreedores y el comerciante en forma individual y aislada.

Dicha afirmación se vierte pues la sociedad tiene un interés público en la protección de la empresa y la maximización de su valor social como agente económico, más allá que del empresario, por lo que resulta prudente distinguir entre la empresa y el empresario.

Precisamente es esto lo que justifica la evolución del procedimiento concursal, optando los sistemas de insolvencia a procurar la resolución de la misma mediante un acuerdo de reorganización, siempre y cuando el beneficio social que genere la conservación de la empresa sea mayor a la satisfacción individual de sus respectivos acreedores.

  1. Par condicio creditoris (Principio de comunidad de pérdidas e igualdad de los acreedores)[29]

El Principio Par condicio creditoris puede entenderse como la concurrencia de acreedores en una condición de igualdad ante el procedimiento concursal, bajo la observancia de su prelación.

Su origen romano pretendió prevenir el fraude a los acreedores, ya que después de decretado se ordenaba la prohibición de que la Comerciante realizara pagos a sus acreedores, salvo que se hiciera en iguales términos que al resto.

Puelma Accorsi señala al respecto: «Los legítimos intereses comunes a todos los acreedores…consisten en que todos los créditos sean pagados en igual forma, proporción y plazo, salvo las preferencias legales, evitando se favorezca a algún acreedor en perjuicio de la masa de ellos».[30]

 

La intención de proteger la par condicio creditoris encuentra su motivación en el afán de evitar que ciertos acreedores aprovechen de manera injusta alguna situación de facto que pudiese beneficiarlos para lograr el efectivo resarcimiento de sus créditos.

 

La par condicio creditoris «es de fundamental importancia ya que, la igual condición de los acreedores una vez declarada la apertura del concurso, garantiza un pago justo y proporcional de cada uno de los créditos».[31]

 

Este principio alberga en su espíritu la motivación de crear herramientas de carácter tutelar de los intereses de los acreedores, como por ejemplo las acciones revocatorias del concurso, en la hipótesis de que se cometan actos fraudulentos realizados por el deudor y que tengan como fin dar un privilegio a ciertos acreedores; sobrepasando así la justicia de distribución equitativa que debe imperar en el concurso mercantil.

 

En la jerarquía de los valores, la par condicio es la característica del instituto del concurso de acreedores, por lo cual tradicionalmente ha sido presentada como la primera.[32]

Esta regla del derecho concursal rompe paradigmas, al encontrar conflicto con el principio «prior temporae, potior jure», y por ella todo acreedor se encuentra en las mismas condiciones para lograr el cobro de sus créditos, su teleología yace en que se requiere tutelar colectivamente el derecho de los acreedores al ser el incumplimiento de obligaciones una situación generalizada.

Dentro del marco legal contemporáneo, se ha previsto como una nota distintiva, ya sea de la sentencia que declara el concurso mercantil o la quiebra, la prohibición a la Comerciante de realizar pagos respecto de los adeudos contraídos con anterioridad a la fecha en que comience a surtir sus efectos la sentencia de concurso mercantil.

  1. Órganos especializados

Tanto el procedimiento concursal romano, como el actual mexicano exigían una declaración judicial como piedra angular que desencadenaba el andamiaje concursal.

Por su parte, la legislación romana previó una serie de institutos que tenían funciones específicas, delegando atribuciones entre los propios acreedores, el bonorum emptor, el magister bonorum y el curador; quienes debía coordinarse con el objetivo de lograr los resultados óptimos de la ejecución colectiva, resarciendo en la mayor medida de los posible la afectación patrimonial de los acreedores.

A su vez, el derecho mexicano, ha logrado el desarrollo de estas figuras, dando cabida a otros actores que tienen por objeto la profesionalización en la tramitación del concurso. En la actualidad las partes que intervienen en un concurso mercantil son el deudor, los acreedores, el ministerio público, el juez concursal, el Instituto Federal de Especialistas en Concursos Mercantiles, el visitador, conciliador, interventor y síndico.

 

CONCLUSION

Como mencionábamos al inicio del presente estudio, la mayor parte del entramado de la Ley de Concursos Mercantiles parecería no seguir una línea paralela del derecho romano, sin embargo, de un análisis más detenido, podemos advertir que la legislación actual, aún mantiene los principios rectores del derecho romano, y estos continúan vigentes, dada su gran utilidad y trascendencia.

En ese sentido, no podemos más que afirmar que el procedimiento concursal romano es la base del sistema concursal contemporáneo mexicano, en el cual, si bien es cierto, han surgido mecanismos y trámites específicos, estos únicamente son tendientes a una aplicación más efectiva de los mismos principios, mas no modifican íntegramente el paradigma de la insolvencia.

El derecho de insolvencia surgió, considerando dicho fenómeno como una grave afectación y daño a los acreedores del sujeto insolvente, y por ende, ellos contaban con un medio de ejecución colectiva, el cual era de naturaleza eminentemente reparativo. El principio rector de dichos procedimientos era de carácter privatista, pues su teleología yacía en punir la conducta del insolvente, estigmatizando al deudor por su falta de capacidad y pericia, sin siquiera considerar la multiplicidad de razones que pudieron haberlo encaminado a su «infame» situación; dicho principio, además intentaba taxativamente la satisfacción de los créditos a favor de los acreedores del fallido.

Posteriormente el derecho de insolvencia cobró una mayor importancia y se sistematizó su tramitación, con la misión de institucionalizar el mismo, dotando al Estado de un rol de mayor envergadura dentro del proceso jurisdiccional, y enalteciendo el interés público del derecho de insolvencia.

Ahora bien, dentro el entorno comercial contemporáneo y motivado por diversos factores,  como la globalización, surge la necesidad de considerar la posibilidad de encontrar alternativas, a través de procedimientos preventivos, los  cuales anteriormente parecían prácticamente inalcanzables, sin embargo, paulatinamente los órganos legislativos de distintas latitudes han considerado, inspirados en los medios alternativos de solución de controversias, crear procedimientos que tengan por objetivo específico prevenir la insolvencia, conciliando entre los intereses del deudor y sus acreedores.

Sin embargo, no podemos soslayar que el fin primordial ha sido siempre la tutela del crédito público, considerando la vital importancia del mismo, ya sea para agentes comerciales, entes civiles y la sociedad en general, por lo cual siempre deben buscarse los medios que logren su efectiva tutela y de igual forma pretendan la satisfacción justa de los derechos individuales de todos los acreedores.

Estos esfuerzos deberán seguirse realizando, dado que la insolvencia es un fenómeno dinámico y cambiante que constantemente evoluciona, por lo cual las normas que lo rigen deben ajustarse a la par.

hromerog@correduria58.com

[1] MORINEAU IDUARTE, Martha. IGLESIAS GONZALEZ, Román. 1993. Derecho Romano. Editorial Harla. p. 144

[2] VARRON, Marco Ternecio. De Lingua Latina 7,105

[3] DE PINA, Rafael. DE PINA VARA, Rafael. 2003. Diccionario de Derecho. Editorial Porrúa. p.320

[4] VENTURA SILVA, Sabino. 2001. Derecho Romano. Editorial Porrúa. p. 177

[5] PETIT, Eugene. 1992. Tratado Elemental del Derecho Romano. Editorial Porrúa. p. 692

[6] SOZA REID, María de los Ángeles. 1998. El Procedimiento Concursal del Derecho Romano Clásico y Algunas de sus Repercusiones en el Actual Derecho de Quiebra. Revista de Estudios Histórico-Jurídicos. Número (20), 13-34. Recuperado en 22 de marzo de 2015, de http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0716-54551998000200001&lng=es&tlng=es. 10.4067/S0716-54551998000200001.

[7] RAMIREZ, José A. 1998. La Quiebra. Madrid. Editorial Bosch. p, 102

[8] PULGAR EZQUERRA, Juana. 2005. La Declaración del Concurso de Acreedores. Editorial La Ley. Madrid, p. 75

[9] MOTILLA MARTINEZ, Jesús. 1983. Las Ordenanzas del Consulado de Bilbao, interesante fuete histórica del derecho mercantil. México. p, 211

[10] Ibidem

[11] HAMDAN AMAD, Fauzi. 2011. Derecho Concursal Mexicano. México D.F. Editorial Oxford, p. 11

[12] BARRERA GRAF, Jorge. 1943. El Desapoderamiento en la Quiebra. México D.F. UNAM, p. 25

[13] MANTILLA MOLINA, Roberto. 1993. Derecho Mercantil. 29 Edición. México D.F. Editorial Porrúa, p.15

[14] HAMDAN AMAD, Fauzi. 2011. Derecho Concursal Mexicano. México D.F. Editorial Oxford, p. 13 y sig.

[15] DAVALOS MEJIA, Carlos Felipe. 1991. Títulos y Contratos de Crédito, Quiebras. Tomo III. México D.F. Editorial Harla, p. 20

[16] HAMDAN AMAD, Fauzi. 2011. Derecho Concursal Mexicano. México D.F. Editorial Oxford, p. 14

[17] BARRERA GRAF, Jorge. 1943. El Desapoderamiento en la Quiebra. México D.F. UNAM, p. 115

[18] HAMDAN AMAD, Fauzi. 2011. Derecho Concursal Mexicano. México D.F. Editorial Oxford, p. 16

[19] NIEBLAS ALDANA, Gricelda. LEGISLACIÓN VIGENTE EN MÉXICO EN MATERIA DE

CONCURSOS MERCANTILES, DURANTE LOS ÚLTIMOS 200 AÑOS. México D.F.

[20] Artículo 381 Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos

[21] CERVANTES AHUMADA, Raul. 1981. Derecho de Quiebras. México D.F. Tercera Edición, Editorial Herrero, p. 34

[22] Secretaría de Economía. 1941. Anteproyecto de la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos. México D.F., p.10

[23] DAVALOS MEJIA, Carlos Felipe. 1991. Títulos y Contratos de Crédito, Quiebras. Tomo III. México D.F. Editorial Harla, p. 24

[24] Véase BONELLI. 1938. Del Fallimento, tomo I, Milán, p. 3

[25] Exposición de motivos de la Ley de Concursos Mercantiles publicada el 12 de mayo de 2000 en el Diario Oficial de la Federación, t. DLX, núm. 8, nota 55, p. 6

[26] HAMDAN AMAD, Fauzi. 2011. Derecho Concursal Mexicano. México D.F. Editorial Oxford, p. 24

[27] Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. 1997.  Ley Modelo sobre la Insolvencia Transfronteriza con la Guía para su incorporación al derecho interno, p. 30

[28] PAJARDI, Piero. 1991. Derecho Concursal, t.1.  Ábaco, Buenos Aires., p. 39

[29] También denominado: 1) Jus paris conditiones creditorum, 2) Par condicio creditorum, 3) Par conditio creditorum

[30] PUELMA ACCORSI, Álvaro. 1971. Curso de Derecho de Quiebras. Santiago Editorial Jurídica de Chile, p. XX

[31] SOZA REID, María de los Ángeles. 1998. El Procedimiento Concursal del Derecho Romano Clásico y Algunas de sus Repercusiones en el Actual Derecho de Quiebra. Revista de Estudios Histórico-Jurídicos. Número (20), 13-34. Recuperado en 22 de marzo de 2015, de http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0716-54551998000200001&lng=es&tlng=es. 10.4067/S0716-54551998000200001.

[32] PAJARDI, Piero. 1991. Derecho Concursal, t.1.  Ábaco, Buenos Aires., p. 113

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