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Representación legal y representación orgánica

Carlos Alfredo Ongay Flores

Todos sabemos (o deberíamos de saber), que las personas morales por su propia naturaleza no pueden actuar “por si mismas”, y que por ello requieren un representante, comúnmente conocido como “representante legal”. Acreditar mediante instrumento público las facultades de representación de dicho “representante legal” de una sociedad, es, por mucho una tarea que al parecer no conlleva ningún tipo de dificultad.  Sin embargo, en los últimos años, los criterios judiciales y jurisdiccionales en esta materia son diversos y provocan una falta de seguridad jurídica para quienes acuden ante estas instancias a resolver algún conflicto, sobre todo cuando se trata de acreditar dicha representación legal a través de una póliza expedida por Corredor Público.

 Como consecuencia de varios criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, y en busca de resolver en definitiva esta problemática aparente, el 23 de mayo de 2007 se modificó la fracción VI del artículo 6o de la Ley Federal de Correduría Pública, estableciendo que el Corredor Público puede actuar como Fedatario en la constitución de sociedades y en los demás actos previstos por la Ley General de Sociedades Mercantiles; añadiendo una segunda parte al texto que establece “…. incluso aquéllos en los que se haga constar la representación orgánica.

Conforme al Real Diccionario de la Lengua Española, publicado por la Real Academia de la Lengua Española, el término “incluso”, se define como “… contenido dentro de una cosa o que esta implícito en ella…”.

En atención a lo anterior, la interpretación literal del precepto en comento, implica que el término “incluso” no es limitativo ni excluyente, al contrario, es facultativo, por tanto el Corredor Público puede actuar como Fedatario Público en TODOS los actos previstos en la Ley General de Sociedades Mercantiles, y conforme a la segunda parte que comentamos, ADEMÁS puede expresamente hacer constar los actos de representación orgánica.

Legalmente se entiende por representación orgánica lo que dispone el artículo 27 del Código Civil Federal de aplicación supletoria a la materia mercantil, que establece en lo conducente que las personas morales obran y se obligan por conducto de sus órganos de representación, sin distinguir expresamente sobre representación legal o voluntaria (delegación de facultades).

En apoyo de lo anterior, la Suprema Corte de Justicia ha definido igualmente el término de “representación orgánica” en el texto de la jurisprudencia 1a./J. 113/2005, que a pesar de haber perdido su vigencia en virtud de la reforma de la ley, sirve como criterio adicional de interpretación del concepto “representación orgánica”, según se desprende a continuación:

“… Asimismo, el precepto citado anteriormente [artículo 10 de la LGSM] alude en su redacción a dos tipos de representación, la orgánica o la voluntario o contractual, pues en su primer párrafo establece que la representación de toda sociedad mercantil corresponderá a su administrador o administradores, quienes podrán realizar todas las operaciones inherentes al objeto de la sociedad, salvo lo que expresamente establezcan la ley y el contrato social, de donde se sigue que en esta parte se refiere exclusivamente a la representación orgánica que es aquella facultad concedida a una persona llamada representante (consejero, administrador único, director general o gerente y delegado), para obrar a nombre y por cuenta de otra denominada representada (sociedad), siempre y cuando dicha facultad sea concedida por disposición de la ley, la cual se sujeta a los límites establecidos en la escritura constitutiva o en los poderes respectivos…”

En el texto de la ejecutoria, la Primera Sala abunda aún más y distingue claramente los conceptos de “representación” y “mandato”.  Conforme a la Primera Sala

“… La representación y el mandato se distinguen de una manera especial en una persona moral, dado que los representantes legales de ésta son órganos para la formación y ejecución de la voluntad social y por ello, en cierto sentido, son parte integrante de la misma persona moral y se identifican con ella, en tanto que los mandatarios de la misma persona moral no forma parte de ésta, sino que son personas extrañas a la persona moral en cuestión…”

Sobre estas bases, tenemos que los principios de la llamada “representación orgánica” son tres a saber: (1) la facultad de una persona llamada “representante” (por lo general, una persona física), (2) para actuar en nombre y por cuenta de otra llamada “representado” (que para los efectos del presente estudio, siempre será una sociedad mercantil), y (3) que esa facultad de representación tenga su origen en la ley.

Adicionalmente, conforme al texto literal del referido artículo 27 del Código Civil Federal, por voluntad de los particulares, el Estatuto Social puede incluir en adición a lo preceptuado en la ley, la mención de quien o quienes serán sus representantes orgánicos.

En ese sentido, para el caso que nos ocupa, la Ley General de Sociedades Mercantiles en su artículo 10 claramente establece en el primer párrafo que la representación de toda sociedad mercantil corresponde a su administrador o administradores.

Respecto si este otorgamiento de facultades se rige o no por la legislación civil, es preciso aclarar que la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha pronunciado al respecto en la siguiente tesis jurisprudencial que continúa en vigor al día de hoy:

ADMINISTRADORES. LAS ATRIBUCIONES INHERENTES A LAS DE UN MANDATARIO SE RIGEN POR LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES.

Registro No. 186691. Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XVI, Julio de 2002, Página 2137, Tesis Aislada IX.1º.62C.

Por lo tanto, es claro y terminante que los Corredores Públicos, se encuentran facultados para hacer constar aquellos actos que tengan como consecuencia designar al administrador o administradores independientemente del término con el que la ley los designe, ya sea en atención a un tipo específico de sociedad o su régimen particular referido en la propia ley, ya sea en atención a la mención expresa de la voluntad de los socios o accionistas (Consejero, Administrador, Director General, Sub-Director, Gerente, o Sub-Gerente).

Asimismo, a Ley General de Sociedades Mercantiles en su artículo 10 claramente establece:

a).- Que la representación de toda sociedad mercantil corresponde a su administrador o administradores;

b).- Los requisitos de formalización de los poderes (medio para ejercer la representación) que otorguen las sociedades mercantiles a través de acuerdos de asamblea de socios o accionistas o del órgano colegiado de administración; y

c).- Los requisitos de formalización de los poderes que otorguen las sociedades mercantiles por conducto de personas distintas a la asamblea de socios o accionistas o al órgano colegiado de administración, esto es, por delegación.

En este sentido, es importante destacar, que los poderes generales otorgados por sociedades mercantiles en cualquiera de las formas descritas por la Ley (incluyendo la de delegación), pueden inscribirse para efectos del comercio y consulta electrónica ante el Registro Público de Comercio según lo dispone la fracción VII del artículo 21 del Código de Comercio, y a mayor abundamiento, el propio artículo 25 del mismo ordenamiento, establece que, los actos que conforme a dicho Código u otras leyes deban inscribirse en el Registro Público de Comercio deberán constar en: … I.- Instrumentos públicos otorgados ante notario o Corredor Público; afirmando categóricamente de nueva cuenta que los Corredores Públicos se encuentran facultados para hacer constar los poderes generales, así como sus revocaciones, que otorguen sociedades mercantiles pues incluso ante argumentos en contrario aplicando estrictamente la supletoriedad que establece el artículo 2º del Código de Comercio, con fundamento a los numerales descritos, los Corredores Públicos se encuentran facultados para otorgar instrumentos públicos donde se hagan constar poderes generales por delegación, acuerdo de la asamblea u órgano colegiado, así como sus revocaciones.

Esta, y otras consideraciones fueron tomadas en cuenta por el Congreso de la Unión (Cámara de Diputados y Cámara de Senadores), al aprobar la reforma a la fracción VI del artículo 6º de la Ley Federal de Correduría Pública, tanto así, que en el dictamen aprobado por la cámara de senadores con fecha siete de marzo de dos mil seis, de donde resulta como consecuencia el decreto de reforma, se establece claramente lo que en lo conducente se transcribe a continuación:

“…

a).- En primer lugar, sobre la propuesta de la fracción V del artículo 6 de la Ley Federal de Correduría Pública, la minuta considera que la misma fracción, de forma indebida, prohibía la intervención de los corredores públicos en todos aquellos actos que para su validez requieran otorgarse en escritura pública, lo cual -según señala la propia minuta- crearía confusión respecto a diversos actos jurídicos que admiten para su formalización la póliza y la escritura pública indistintamente. Además -señala- dicha fracción era contradictoria con la propuesta de la reforma a la fracción VI, misma que faculta a los corredores públicos para actuar en aquellos actos societarios que deban protocolizarse.

… c).- Igualmente se consideró en la minuta que respecto a la modificación a la fracción VI del mencionado artículo 6º de la Ley, es inapropiado que se le dé facultad a las legislaturas locales para actuar en materia de Sociedades Mercantiles…”.

En razón de lo anterior es de concluirse que conforme al texto actual de la ley y por voluntad del legislador no existe disposición legal alguna que prohíba o limite a los corredores públicos hacer constar todo tipo de poderes generales o especiales que otorguen sociedades mercantiles, pues al contrario, la intención del propio legislador es la de facultar a los corredores públicos para actuar en aquellos actos societarios que deban protocolizarse, como lo son los poderes otorgados en los términos y con fundamento en lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

Por tanto, a la luz de las disposiciones legales vigentes, el Corredor Público puede actuar como Fedatario Público para hacer constar los poderes que otorguen sociedades mercantiles en términos del artículo 10 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

Ahora bien, el artículo 5 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo (LFPCA) vigente señala a la letra lo siguiente:

“ARTÍCULO 5o.- Ante el Tribunal no procederá la gestión de negocios(…) La representación de los particulares se otorgará en escritura pública o carta poder firmada ante dos testigos y ratificadas las firmas del otorgante y testigos ante notario o ante los secretarios del Tribunal, sin perjuicio de lo que disponga la legislación de profesiones.(…)”

Es precisamente, con fundamento en el antecitado numeral que los magistrados del Tribunal Federal de Justicia Administrativa han desestimado una póliza otorgada ante corredor público como documento idóneo para acreditar la representación legal de una sociedad mercantil.

Es evidente que estos criterios deben ser superados inmediatamente, pues se trata de interpretaciones aisladas que el juzgador realiza respecto de un artículo específico sin mirar en conjunto todo el ordenamiento legal en que éste se encuentra inmerso.  Primeramente, es necesario atender al aspecto temporal de esta disposición, toda vez que la LFPCA y su artículo 5 comenzaron su vigencia en 2005, es decir, cuando el artículo 6 de la Ley Federal de Correduría Pública analizado anteriormente aún no se modificaba para permitir a los Corredores, a partir de 2007, hacer constar la representación orgánica de las sociedades mercantiles.  Así pues, resulta necesario concluir que la simple entrada en vigor de la reforma de 2007 a la Ley Federal de Correduría Pública lleva implícitamente a derogar de manera parcial, en todo lo que se opone, aquellas disposiciones del orden jurídico federal que son contrarias a la misma y que se relacionan con la materia reformada.

Lo mismo sucede en materia laboral, ya que el artículo 692 fracción III de la Ley Federal del Trabajo exige que quien funge como mandatario de una persona moral acredite su personalidad a través de instrumento notarial o carta poder otorgada ante dos testigos, por lo que nuevamente las pólizas otorgadas ante Corredor Público son desestimadas para efectos de defensa del patrón en un procedimiento laboral.

Si seguimos el mismo criterio que hasta ahora las autoridades jurisdiccionales han adoptado, llegaríamos al absurdo de generar situaciones de violación a las garantías del debido proceso legal señaladas en el Artículo 16 y 17 Constitucional, sobre todo tratándose de aquellas sociedades mercantiles que por su propia naturaleza no hacen constar sus actos de constitución o representación en ningún instrumento público ya sea póliza otorgada ante Corredor Público o escritura otorgada ante Notario Público.

Uno de los ejemplos más actuales en este sentido es el de las Sociedades Anónimas Simplificadas, las cuales de conformidad con el artículo 263 de la Ley General de Sociedades Mercantiles se constituyen a través del sistema electrónico de constitución a cargo de la Secretaría de Economía y cuyo respaldo documental es una copia simple del acuse electrónico emitido por dicho portal.

Quiero suponer que en este caso, o en el caso en que únicamente se cuente con una póliza, el interesado deberá duplicar el acto, pero ahora ante notario público, para que así nuestros juzgadores puedan tener “la seguridad” de estar cumpliendo a raja tabla con un artículo que resulta incongruente respecto de lo establecido por la legislación especial de la materia, es decir, la Ley Federal de Correduría Pública.

En ese caso, estaríamos en la incongruencia de negar el acceso a la justicia o a una debida defensa a este tipo de sociedades mercantiles, violentando así un sinnúmero de derechos y entorpeciendo el desarrollo del comercio.

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