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De la Retórica a la Realidad

Dr. Miguel Ángel Marmolejo Cervantes[1]

Fecha de publicación: 4 de marzo, 2016

Agradezco la oportunidad y felicito al Lic. Paulo Magaña Rodriguez, por la iniciativa de crear y poner a disposición de la comunidad jurídica, un foro abierto y democrático que permita la discusión de los temas jurídicos de vanguardia, con el objetivo de permitir una crítica objetiva e informada en México.

No es tema menor la reforma energética del 2013, puesto que lo que está en juego es la soberanía energética del país bajo una visión de sustentabilidad, de hecho, independientemente de los discursos oficiales, la razón de su existencia se sustenta en el contenido de la exposición de motivos y debate legislativo como antecedentes y en términos de lo dispuesto en los artículos 25, 27 y 28 Constitucionales y 21 artículos transitorios, que son materializados en la extensa reglamentación secundaria, esto permite afirmar válidamente la existencia de un derecho constitucional energético, que prevé los lineamientos fundamentales y criterios (independientemente de la ideología de cada uno) que soportan la toma de decisiones de inversión, principalmente de mediano-largo plazo y  de alto riesgo multifactorial; carente sí, de interpretación jurisprudencial a cargo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, por lo reciente de su expedición y por la falta de conflictos energéticos judicializados aún en México; a lo más, existe la argumentación de improcedencia sobre las consultas populares de la reforma energética en comento bajo los rubros 01/2014 y 3/2014[2], en donde la Corte declaró la inconstitucionalidad de las mismas por tratarse de una materia vedada por la Constitución.

Sin embargo, en la discusión de fondo de dichas consultas, se argumentó que los ingresos del Estado deben conceptualizarse como la obtención del ingreso de forma directa o indirecta, mediata o inmediata, como puede ser su obtención, origen, destino, aplicación, administración o distribución de los ingresos y gastos del Estado, afortunadamente más adelante los ministros en la discusión, decidieron no definirlo tan ampliamente, sino de manera restringida, esto para no sentar un precedente de interpretación del orden público e interés social sobre la constitucionalidad de instituciones jurídicas establecidas en la reglamentación secundaria de la reforma energética, entre otras, la rescisión administrativa de los contratos petroleros de exploración y extracción.

En esta misma línea argumentativa, hasta que la Suprema Corte de Justicia de la Nación se pronuncie en un caso en concreto en materia energética, será cuando directamente se podrá generar una estabilidad jurisprudencial sobre el sentido constitucional de la reforma citada o bien y de forma indirecta, mediante la emisión de criterios jurisprudenciales que continúen fortaleciendo la función regulatoria e interpretación administrativa de los órganos reguladores coordinados en materia energética, debiéndose traspolar el espíritu de la resolución que al rubro se intitula: “INSTITUTO FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES (IFT). SU FUNCIÓN REGULATORIA ES COMPATIBLE CON UNA CONCEPCIÓN DEL PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES EVOLUTIVA Y FLEXIBLE[3]”, mediante la cual se establece que de no emitir una regulación que impida las distorsiones del sector, sobre la base de criterios científicos y técnicos, se impediría lograr una eficiencia del mercado regulado, por lo que es válido sostener la posibilidad de la generación creativa de competencias públicas para la realización del bien común, en donde se apoye la actividad regulatoria de dichos órganos, lo que genera certeza jurídica, máxime que la referencia a los órganos coordinados en materia energética se deriva directamente del texto del artículo 28 Constitucional.

No obstante lo anterior, existe una riqueza en la jurisprudencia arbitral internacional, derivada tanto de los arbitrajes comerciales internacionales como de los de inversión,  conocida como lex petrolea, que a manera de ejemplo, James M. Gaitis, destaca en su artículo intitulado “The changing landscape of international oil & gas arbitration”[4], la bienvenida a la apertura de la inversión extranjera por parte de Petrobras y Pemex, sin embargo se ha emitido una compleja red de leyes y regulaciones que exige el involucramiento de sus empresas nacionales petroleras e incluye además otras restricciones asociadas al contenido local e incluso al requisito del inversionista de proveer educación técnica a la población local, esto podrá generar en última instancia nuevas formas de conflicto, en donde muchos de éstos serán materia de arbitraje comercial internacional o arbitraje de inversión, lo cual será muy probable para el caso de Brasil y México, ya que sus regímenes de petróleo y gas fueron concebidos y creados durante un periodo de precios altos y ahora están siendo implementados en un ambiente de precios totalmente diferente, en donde el riesgo se incrementa como resultado de las matrices de precios bajos. Este progreso de eventos refleja una fórmula similar que llevo a otros gobiernos en el pasado a abandonar sus planes bien intencionados y revertirlos a políticas más nacionalistas referentes a la producción de petróleo y gas.

Del arbitraje comercial es justamente donde se desprende la mercantilidad de la materia energética, así lo confirman expresamente varias de las disposiciones contenidas en la leyes secundarias, sin embargo con límites fronterizos con el derecho administrativo, difíciles de identificar, generándose un derecho híbrido o hiperespecializado complejo, en donde los criterios jurídicos propios de dichos derechos, deberán armonizarse en un ambiente de coexistencia en base al espíritu y los lineamientos del nuevo derecho constitucional energético.

Para comprender el impacto de la reforma energética, es altamente recomendable amable lector, que tome un tiempo y explore la página de internet de la Comisión Reguladora de Energía, sección http://www.cre.gob.mx/ComoVamos/Index.html[5] en donde se realiza de forma ilustrada y con acceso a vínculos que despliegan el contenido respectivo, una línea de tiempo que inicia con el Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en Materia de Energía publicado en el Diario Oficial de la Federación el 20 de diciembre de 2013, pasando por las leyes secundarias, así como por los reglamentos, decretos y estatutos, hasta los instrumentos regulatorios y normatividad, representando una forma de consulta del marco legal vigente de forma sistematizada, que haciendo una suma de los artículos mostrados en el portal, se desprenden 8,564 disposiciones; para concluir y hasta al final de la página, se agrupa la regulación en las dos áreas energéticas principales, a saber: “Hidrocarburos” y “Electricidad”.

Destaca en el tema de hidrocarburos, la forma en que se integra la cadena de valor, la cual se divide en 3 grandes segmentos: Upstream, Midstream y Downstream[6] y que en términos muy generales se ilustran a continuación junto con las actividades propias de cada una:

 

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Para este sector, se reconfigura la arquitectura de las autoridades así como sus funciones, que para fines de una explicación meramente académica, la parte del Upstream estará a cargo de la Secretaría de Energía y de la Comisión Nacional de Hidrocarburos y lo relativo al Midstream y Downstream, bajo la responsabilidad de la Secretaría de Energía y de la Comisión Reguladora de Energía, participando en toda la cadena de valor, la Agencia Nacional de Seguridad Industrial y de Protección al Medio Ambiente del sector hidrocarburos, por sus materias inherentes. Existen otras interacciones adicionales con las citadas y con diversas Dependencias, como son el Banco de Mexico, las Empresas Productivas del Estado y los Órganos Técnicos; se ilustra, a partir del papel de la SENER en los términos siguientes[7]:

 

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Facilita bastante la comprensión de esta nueva reingeniería, si se consulta el contenido íntegro, con disciplina y regularidad, las páginas de internet oficiales de los actores institucionales[8], puntualizando que tanto Petróleos Mexicanos (PEMEX) y la Comisión Federal de Electricidad (CFE) ahora se les considera Empresas Productivas del Estado reguladas en términos de la Ley de Petróleos Mexicanos y de la Ley de la Comisión Federal de Electricidad, cuyos fines son el desarrollo de actividades empresariales, económicas, industriales y comerciales en términos de su objeto, generando valor económico y rentabilidad para el Estado Mexicano como su propietario, ambas reglamentarias del artículo 25, párrafo cuarto de la Constitución Federal y de su Transitorio Vigésimo, del decreto publicado el 20 de Diciembre del 2013, tomando en consideración que el Ejecutivo Federal ejercerá sus facultades de regulación técnica y económica en materia de electricidad e hidrocarburos, a través de los Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética, a fin de promover el desarrollo eficiente del sector energético, lo anterior en términos de la Ley de los Órganos Reguladores Coordinados en materia energética.

Faltaría mencionar el nuevo papel de la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) en materia energética, para garantizar, que a la competencia no se le obstaculice, así como el desarrollo eficiente de los mercados, que va desde la opinión previa de las bases del procedimiento, la que versará exclusivamente sobre los criterios de precalificación y el mecanismo de adjudicación de los Contratos de Exploración y Extracción ante la Comisión Nacional de Hidrocarburos, hasta el que a su juicio, los precios y tarifas se determinen por las condiciones de mercado, continuando con la opinión cuyo  objeto será el promover el desarrollo eficiente de mercados competitivos en los sectores de transporte, almacenamiento, distribución, expendio y comercialización de hidrocarburos y otros, ante la Comisión Reguladora de Energía, independientemente de las propias de la Industria Eléctrica; de hecho el Aviso por el que se informa que a partir del 1 de abril de 2016, la Secretaría de Energía podrá otorgar permisos de importación de gasolinas y diésel a cualquier interesado que cumpla con las disposiciones jurídicas aplicables se fundamento principalmente mediante oficio OPN-014-2015, en donde la Comisión Federal de Competencia Económica emitió Opinión del Pleno, en respuesta al oficio de la Secretaria de Energía, en la que concluyó que adelantar la posibilidad de que agentes económicos distintos a Petróleos Mexicanos, que cumplan con las disposiciones jurídicas aplicables, puedan importar gasolinas y diésel a partir de 2016, tendría los siguientes efectos competitivos:

  1. Facilitar la incorporación de nuevos competidores a lo largo de la cadena de abastecimiento.
  2. Permitir que en un plazo más próximo, los permisionarios de expendio al público de gasolinas y diésel puedan contar con distintas opciones de proveeduría.
  3. Alentar el desarrollo de infraestructura de transporte, almacenamiento y distribución, y mejorar el aprovechamiento de la infraestructura existente.
  4. Incentivar a los participantes en el mercado a aprovechar el esquema de banda de valores del precio máximo, permitiéndoles reducir los precios.
  5. Aumentar las alternativas de abasto eficiente y combustibles y fomentar el establecimiento de un mayor número de estaciones de servicio en nuestro país a través de modelos de negocios diversos, lo que redundaría en mejores condiciones de calidad y precios para el beneficio de los consumidores.

Un patrón común durante la implementación de la reforma energética, ha sido la intensidad y la rapidez en la emisión de la carga regulatoria, lo cual no necesariamente implica aquella idoneidad fruto de una reflexión más profunda, sobre todo la que resulta del ejercicio comparativo de las prácticas internacionales de la industria que prestan atención, tanto a los casos de éxito, como los de fracaso, sin dejar a un lado la idiosincrasia y la cultura de legalidad y de negocios en México; claro que un filtro muy importante ha sido la participación activa de la Comisión Federal de Mejora Regulatoria (COFEMER), donde constituye consulta obligatoria el historial regulatorio así como los comentarios emitidos, ¡qué mejor estar involucrados!, puesto que permite la formación de un criterio más fino, por ejemplo, y continuando con la noticia de la importación de gasolinas, la Comisión Reguladora de Energía tiene aún pendientes las metodologías para determinar los precios de venta de primera mano de petrolíferos en el punto de importación, así como las disposiciones para la comercialización de combustibles en el país, mismas que deberán emitirse antes del 1 de abril del año en curso, para que los privados puedan importar las gasolinas[9].

Ahora bien, en lo referente a la industria eléctrica, el Subsecretario de Electricidad de la Secretaría de Energía, Dr. Cesar Emiliano Hernández Ochoa[10] señala que la reforma energética 2013 y 2014, incluye al sector eléctrico y al de hidrocarburos, siendo una de las grandes transformaciones históricas de la economía mexicana, abriéndose a la competencia y a la participación privada las últimas industrias que permanecían cerradas por mandato constitucional lo que representaba un arcaísmo incongruente al modelo de desarrollo económico en virtud de la apertura a flujos internacionales de comercio e inversión; adicionalmente continúa manifestando que en energía el camino por delante es complejo y lleno de retos, pero transita ahora por la ruta de los modelos probados, por la senda de principios, instituciones y prácticas características de las economías altamente productivas del mundo, por lo que dentro de la reforma energética, la eléctrica, es la vertiente de la productividad.

Este nuevo modelo de Energía conserva como aéreas estratégicas exclusivas del Estado, la transmisión y distribución, pero con la posibilidad de contratar con particulares y la profundización del acceso a la inversión privada en la generación y comercialización, lo cual se ilustra a continuación[11]:

 

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De igual forma, se reestructuran los roles institucionales en la cadena de valor del sector eléctrico, para quedar integrados de la forma siguiente, apreciándose las diferencias antes y después de la reforma en el siguiente gráfico[12]:

 

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El proceso de privatización de la industria eléctrica no es un proceso nuevo, incluso, la Mtra. Ana Margarita Gutiérrez Garza, en su artículo “El proceso de privatización de la industria Eléctrica de México y la contrarreforma energética de 2013[13]” concluye en su análisis, que la privatización de la industria eléctrica había avanzado de modo gradual desde el periodo de Miguel de la Madrid hasta el periodo de Felipe Calderón; sin embargo, con la contrarreforma aprobada en 2013 se abre una nueva etapa histórica con el dominio total de las corporaciones trasnacionales y del capital financiero.

De igual forma, la Dra. Leticia Campos Aragón, en su artículo “De la Noción “Servicio Público” a la actividad de “Interés Público” en la industria de suministro eléctrico en México: 1960-2014[14]”  identifica como posibles riesgos por la creación de un mercado eléctrico en México, en los rubros de generación y comercialización, al señalar:

En la generación, la idea de reducir el costo de la generación a través de la competencia, en donde la generación de electricidad implica altas inversiones y, en consecuencia, altas tasas de retorno de la inversión, razón por la cual los préstamos financieros se otorgan con altas tasas de interés y en caso de existir un error en la selección de la tecnología y/o del equipo o combustible, la pérdida podría trasladarse a los usuarios de la electricidad, si la regulación no es lo suficientemente fuerte para obligar a los empresarios generadores a asumir dicha pérdida con base en sus ganancias.

En la comercialización, se trata de un negocio desconocido que realizarán las empresas productivas del Estado o subsidiarias, que en la ley de la industria eléctrica se conciben como empresas locales de distribución, que si bien representa menos del 5% en la cuenta del consumidor, es crucial para el precio de la electricidad, por lo que, aunque exige bajas sumas de inversión, se considera de alto riesgo pues el suministrador debe negociar con los generadores y, si es incompetente, el costo de la generación que pagarán los consumidores será alto.

Concluye que el mercado eléctrico mayorista podrá crearse; lo que no queda claro, es si en él se fijarán los precios. Probablemente, el precio de la electricidad bajará, pero no por la competencia, sino por la baja del precio internacional del gas.

De manera tal que todo error podría impactarse en el precio de la electricidad a cargo del consumidor, cuando la competencia, como concepto, debe protegerlo, de lo contrario, la reforma energética en el sector de electricidad, se quedará en el universo de la retórica.

Aún quedan muchos retos por analizar, entre otros, el complejo caso de inversión de Oro Negro, proveedora de servicios petroleros, cuyo fundador Gonzalo Gil White, asumió la retórica de la reforma energética como eje rector para la toma de la decisión de inversión destinada al upstream exclusivamente con PEMEX y ahora enfrenta una realidad apocalíptica ante la caída de los precios del crudo, que lo obliga a solventar los planes de reestructuras de bonos multimillonarios en dólares, debido a la reducción grave del presupuesto y consecuente cancelación de proyectos a cargo de la Empresa productiva del Estado, que aún está por definirse el programa de ajuste al presupuesto este 29 de febrero del año en curso mediante sesión del Consejo de Administración, cuyos pronósticos no son muy alentadores, tomando en consideración los datos publicados por el Economista, en su artículo “Pemex pondrá en la balanza sus proyectos[15]”, cuyas cifras del año pasado, indican un recorte del 75% en el rubro de las actividades de la subsidiaria de Exploración y Producción y de un 49% en la perforación de pozos petroleros.

La esperanza ahora se está centrando en el sector eléctrico, a través de la primer subasta de largo plazo, orquestada por el CENACE, cuya oferta de compra realizada por la Comisión Federal de Electricidad se basa en un tipo de cambio de $17.51 Peso/Dólar[16], motivando a los interesados a que realicen sus ofertas de venta, para  la subasta del próximo mes.

Esta reforma depende, y en mucho, de la participación efectiva del capital privado, tanto nacional como extranjero, desde los emprendedores petroleros y proveedores locales hasta las grandes empresas petroleras internacionales y proveedores multinacionales; desde la banca de desarrollo y banca local extranjera, hasta los grandes conglomerados financieros internacionales; en un periodo de gran incertidumbre en la industria energética, la habilidad y astucia en la atracción de inversión y la certeza jurídica que se provea a esta, serán los detonantes o ensordecedores del éxito o fracaso de su implementación.

De la retórica a la realidad, aún hay mucho trecho……

 

[1] Corredor Público número 11 del Estado de Aguascalientes. Doctor en Derecho por el Centro de Estudios de Posgrado en Derecho, y miembro del Sistema Nacional de Investigadores del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONACYT), adscrito al cuerpo de investigadores de la EGADE Business School del Instituto Tecnológico de Estudios Superiores de Monterrey (ITESM).

[2]Disponible en https://www.scjn.gob.mx/PLENO/ver_taquigraficas/30102014PO.pdf el 23 de Febrero de 2016.

[3] Décima Época, Registro: 2010672, Instancia: Pleno, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 25, Diciembre de 2015, Tomo I, Materia(s): Constitucional, Tesis: P./J. 45/2015 (10a.), Página: 38.

[4] M. Gaitis, James, Editor, “The Leading practitioners’ guide to international oil & gas arbitration”, JurisNet, LLC, 2015, Chapter 1, p.12.

[5] Disponible el 23 de febrero de 2016.

[6] Disponible en:

https://www.google.com.mx/search?q=oil+industry+upstream+downstream+and+midstream&espv=2&biw=1440&bih=799&tbm=isch&tbo=u&source=univ&sa=X&ved=0ahUKEwj3-Irn0I7LAhXJuoMKHbgUDjMQsAQIOQ#imgrc=o5oQVWZNtt9iXM%3A el 23 de febrero de 2016.

[7] Disponible en:

https://www.google.com.mx/search?q=organos+reguladores+en+materia+energetica&espv=2&biw=1440&bih=799&source=lnms&tbm=isch&sa=X&ved=0ahUKEwjEzfeV047LAhXpw4MKHc2ECzIQ_AUIBygC#tbm=isch&tbs=rimg%3ACRLETLo8IBeaIjgkTHYPdUrCarzsD_1yiK4lt9Mq_13ErRT2oN-1ejJTS1Aoo_1XJOQHmhYyjmS5ABNRwiW7GFTGNm2dyoSCSRMdg91SsJqEZj1AH57pQfkKhIJvOwP_1KIriW0RDfbxQzx-l30qEgn0yr_1cStFPahFwp8b5jTpGwSoSCQ37V6MlNLUCEe9fHClVUHiJKhIJij9ck5AeaFgRdxjrT1r46lsqEgnKOZLkAE1HCBHxmqtqS629yCoSCZbsYVMY2bZ3EXTl-aSqa-Ps&q=organos%20reguladores%20en%20materia%20energetica&imgrc=EsRMujwgF5p0xM%3A el 23 de febrero de 2016.

[8] Secretaría de Energía (algo laberintico): http://www.gob.mx/sener, Comisión Nacional de Hidrocarburos: http://www.cnh.gob.mx/ y http://ronda1.gob.mx/, Comisión Reguladora de Energía: http://cre.gob.mx/, Agencia Nacional de Seguridad Industrial y Protección al Medio Ambiente: http://www.asea.gob.mx/.

[9] Para profundizar más sobre el tema, consúltese la nota periodística del Economista intitulada: “CRE, contra reloj ante la apertura gasolinera”, http://eleconomista.com.mx/industrias/2016/02/24/cre-contra-reloj-ante-apertura-gasolinera disponible el 24 de febrero de 2016.

[10] Disponible en http://www.cre.gob.mx/documento/libro-aniversario.html, artículo: “La reforma eléctrica mexicana de 2013 y 2014”, página 103, el día 24 de febrero de 2016.

[11] Disponible en:

https://www.google.com.mx/search?q=nuevo+modelo+de+energia+cfe&espv=2&biw=1440&bih=799&source=lnms&tbm=isch&sa=X&ved=0ahUKEwil3I6ggJHLAhXjgYMKHYbzC-QQ_AUIBigB#imgrc=ToW2cWPF5EZ-dM%3A el 24 de febrero de 2016.

[12] Disponible en https://www.google.com.mx/search?q=roles+institucionales+electrico&espv=2&biw=1440&bih=799&source=lnms&tbm=isch&sa=X&ved=0ahUKEwjO8sSMg5HLAhXhnYMKHW7qCFkQ_AUIBigB#imgrc=gzdn12ixRtbLhM%3A el 24 de febrero de 2016.

[13] Morales Aragón Eliezer y Dávalos López Juan José, “Reforma para el Saqueo, Foro Petróleo y Nación”, Ediciones Proceso, Primera Edición Mayo de 2015, p. 386.

[14] Ibídem., pp.- 426-428.

[15] Disponible en http://eleconomista.com.mx/industrias/2016/02/18/pemex-pondra-balanza-sus-proyectos el 24 de febrero de 2016.

[16] Disponible en:

http://www.cenace.gob.mx/Docs/MercadoOperacion/Subastas/21%20Respuesta%20del%20Suministrador%20de%20Servicios%20B%C3%A1sico%20del%20tipo%20de%20cambio%20Peso-D%C3%B3lar%20utilizado%20en%20la%20Oferta%20de%20Compra.pdf el 24 de febrero de 2016.

 

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